Решение № 809 от 24.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13243/2014 г.

Решение № 809 от 24.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13243/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Специализирана болница за активно лечение по кардиология Ямбол" /СБАЛК/ ЕАД със седалище гр. Ямбол. Жалбата е против решение № 1230 от 18.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-969/2014 г. С това решение по жалба на "Кей Енд Ви" ООД е отменено решение № 249/17.07.2014 г. на изпълнителния директор на "СБАЛК" ЕАД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на болнична храна за стационарно болни пациенти и храна за дежурния персонал на "СБАЛК" ЕАД". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за издаване на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка, при спазване на указанията в мотивите на решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Странджата БГ" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбите. Ответникът "Кей Енд Ви" ООД, чрез пълномощника си адв. Стефка Георгиева, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата и излага подробни доводи за нейната неоснователност. Моли същата да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение да бъде отменено и делото се реши по същество. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-969/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Кей Енд Ви" ООД срещу решение № 249/17.07.2014 г. на изпълнителния директор на "СБАЛК" ЕАД. С него е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на болнична храна за стационарно болни пациенти и храна за дежурния персонал на "СБАЛК" ЕАД". С посоченото решение на изпълнителния директор на "СБАЛК" ЕАД "Странджата БГ" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а "Кей Енд Ви" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С обжалваното решение № 1230 от 18.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-969/2014 г., е отменено оспорваното решение на изпълнителния директор на "СБАЛК" ЕАД и е върната преписката на възложителя за издаване на заповед за определяне на законосъобразен състав на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка, при спазване на указанията в мотивите на решението на КЗК. За да постанови този резултат КЗК е счела, че помощната комисия на възложителя, която е провела процедурата по възлагане на обществената поръчка, е била в състав, несъответстващ на изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. В тази насока КЗК е посочила, че в състава на помощната комисия на възложителя, състояща се от петима членове, са били включени само външни експерти по чл. 34, ал. 3 ЗОП. От тях Цветелина Светославова Георгиева е покривала изискването по чл. 34, ал. 2 ЗОП за задължително участие на един правоспособен. Петя Иванова Динковска с квалификация и образование медицина е отговаряла на изискването по чл. 34, ал. 3 ЗОП за квалификация в съответствие с предмета на поръчката. КЗК е счела обаче, че двама от членовете на помощната комисия на възложителя, а именно - Диана Костадинова Николова и Емилия Константинова Попова, не отговаряли на изискванията на чл. 34, ал. 3 ЗОП. В тази насока КЗК е съобразила предмета на процесната обществена поръчка и дейностите, които ще се изпълняват. Съобразно това е счела, че изискването на чл. 34, ал. 3 ЗОП към членовете на комисията за квалификация в съответствие с предмета на поръчката, в случая следвало да се отнася те да притежават знания и умения в сферата на диетологията или те да са запознати със специфичните изисквания, които следва да се спазват при приготвяне на хранителния режим на болните. В случая КЗК е счела, че Диана Костадинова Николова и Емилия Константинова Попова са с образование и квалификация медицински сестри и те не са имали отговорности относно хранителния режим на пациентите и вида храна, който следва да им се предоставя. По този начин те не са имали квалификация съгласно спецификацията на предмета на процесната поръчка. С оспорваното решение КЗК не е разгледала останалите оплаквания на "Кей Енд Ви" ООД, тъй като нарушението на чл. 34, ал. 3 ЗОП било самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. Комисията според ал. 2 на същия текст (в приложимата й редакция според § 115, ал. 1 ПЗР на ЗОП) се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Съгласно чл. 34, ал. 3 ЗОП, също в приложимата й редакция, възложителите могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В случая възложителят не е имал ограничение да привлече само външни експерти, дори да е разполага със служители, отговарящи на изискванията за професионална компетентност по чл. 34, ал. 2 ЗОП (за разлика от новата редакция на чл. 34, ал. 3 ЗОП). Освен това е безспорно, че и петимата привлечени външни експерти са били включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Спорът касае дали привлечените експерти са имали квалификация в съответствие с предмета на поръчката, което е последното изискване в нормата на чл. 34, ал. 3 ЗОП. Правилен е изводът на КЗК, че за да бъде извършена преценката дали външните експерти имат квалификация в съответствие с предмета на поръчката следва да се изходи от предмета на процесната обществена поръчка. В случая той е "Приготвяне и доставка на болнична храна за стационарно болни пациенти и храна за дежурния персонал на "СБАЛК" ЕАД". А според техническата спецификация (част от одобрената документация за участие) приготвянето и доставката на болничната храна включва: диета 9 - храна за пациенти със захарен диабет, диета 10 - пациенти със сърдечно - съдови заболявания и диета 15 - обща щадяща диета. В своята практика Върховният административен съд е приемал, че за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП не е необходимо всички членове на комисията да бъдат с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а с такава, която е подходяща и същевременно необходима за правилното комплексно оценяване на участниците в процедурата. Необходимо е квалификацията на членовете на комисията по чл. 34, ал. 1 ЗОП да е такава, че комисията като колективен орган да може обективно и обосновано да извърши оценяването на техническите оферти на участниците. В случая безспорно Цветелина Светославова Георгиева е покривала изискването по чл. 34, ал. 2 ЗОП за задължително участие на един правоспособен. Тъй като предметът на поръчката касае доставка на болнична храна, то Петя Иванова Динковска, която е с квалификация и образование медицина, както и специалност "Обществено здраве и здравен мениджмънт", също е имала квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Третият чл. на комисията - Бисер Георгиев Иванов е с висше образование със специалност счетоводство и контрол. Тъй като работата на помощната комисия е свързана с оценка на числови показатели, следва да се приеме, че и този експерт има необходимата квалификация. Но същината на процесната поръчка е за приготвяне и доставка на диетична храна. Затова в състава на помощната комисия задължително е следвало да се включи диетолог или специалист по приготвяне на болнична храна. В случая такъв специалист не е бил включен. Не може да се приеме, че Диана Костадинова Николова и Емилия Константинова Попова са такива специалисти, тъй като те са с образование и квалификация медицински сестри. Противно на твърденията в касационната жалба полагането на изпит по дисциплината "Лечебно хранене" не покрива специализираната квалификация по диетика. Специалността "хранене и диетика" е отделна специалност според чл. 14, ал. 3 и т. 30 към раздел Б на Приложение № 1 от Наредба № 34 от 29.12.2006 г. за придобиване на специалност в системата на здравеопазването. Полагането на един изпит по дисциплината "Лечебно хранене" не отговаря на изискването от чл. 34, ал. 3 ЗОП за квалификация, което пък е свързано със задълбочени познания и пълнота в съответната специалност. Квалификацията на Диана Костадинова Николова и Емилия Константинова Попова припокрива и допълва квалификацията на Петя Иванова Динковска, без в състава на помощната комисия да е включен специалист по диетика. Затова правилен е изводът на КЗК, че тази помощна комисия на възложителя не би могла експертно да възприеме и прецени всички детайли от техническите оферти на участниците. Назначената от възложителя комисия е била в състав, несъответстващ на изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП. Това е опорочило последващите действия, извършени от комисията, и се е отразило на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Затова същото правилно е отменено с оспорваното решение. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Кей Енд Ви" ООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото - 500 лв. за адвокатско възнаграждение. Искането е своевременно направено, разноските са действително извършени и доказани съгласно представения договор за правна защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение