Решение № 4733 от 8.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3160/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) срещу Решение 8610 от 13.06.2024 г. на Административен съд София-град по адм. дело 574/2024 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Комисията срещу Решение ФК-2024-361/04.01.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Добро управление (ОПДУ) 2014-2020, с което на Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция в размер от 25 % за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП, както и нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.; Наредбата за посочване на нередностите).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва изводите на съда, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП предвид неоснователно отстранен участник в процедурата по ЗОП. Счита, че съдът не е постановил логични, съществени и задълбочени мотиви, като същите не кореспондират с установената фактическа обстановка. Сочи, че помощната комисията правилно е преценила, че участникът А1 България ЕАД не отговаря на изискването по т. 6.2 от документацията и т. III1.3 от обявлението в частта относно предметния обхват на сертификата, което заключение е възприето от възложителя при издаване на решението за определяне на изпълнител. Посочва, че комисията на възложителя е отчела наличието на новодекларираната информация от участника и съдържанието на представеното писмо от Лойдс Регистър ЕМЕА клон София, но правилно е установено от нея, че участникът А1 България ЕАД не е доказал с надлежни документи, че е преминал допълнителен одит и съответно не е изпълнено поставеното от възложителя изискване, доколкото в предмета на представения сертификат не фигурира нито една от алтернативно изброените дейности по разработване и/или надграждане и/или разширяване на информационни системи. Допълва, че цитираното писмо не се явява приложение към сертификата, нито част от него, предвид което комисията на възложителя е счела, че изброените в него дейности не следва да се приемат като такива, включени в предметния обхват на извършената сертификация, както и това, че писмото не се явява също и еквивалентен документ на сертификата, който може да удостовери обхвата на сертифицираните дейности. Твърди, че не може да се възприеме, че конкретен участник доказва съответствие с поставеното от възложителя изискване, само с наличието на внедрена система за управление на качеството, при условие, че включените в обхвата на сертификата му дейности, не съответстват с поставеното от възложителя изискване за предметен обхват. Оспорва и изводите на първоинстанционния съд, че посоченото нарушение представлява нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, като посочва, че насоките за определяне на финансови корекции са неприложими към констатираното с акта нарушение. Счита, че не е налице третия елемент от нередността вредата, тъй като избрания за изпълнител участник отговаря на поставените от възложителя изисквания, т. е допуснатото нарушение от страна на възложителя е формално, тъй като не е налице вреда за бюджета на Европейския съюз. Според касатора решението на първоинстанционния съд е необосновано, защото не става ясно защо следва да възстановява 25% от стойността на договора, доколкото съдът е преценил, че е налице само нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП, което от една страна е формално, а от друга УО не установява по никакъв начин дори и вероятността да настъпи действителна количествено измерима финансова загуба.

По изложените съображения иска отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друго решение по същество, с което да се отмени решението за определяне на финансова корекция. Претендира присъждането на разноски за двете съдебни инстанции, включващи юрисконсултско възнаграждение, както и разноски за държавна такса. В съдебно заседание касаторът се представлява от директор на правна дирекция, служител с юридическо образование - Н. Минчева.

Ответникът РУО на ОПДУ, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита съдебното решение за правилно и иска да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание oтветникът се представлява от държавен експерт И. Костовски.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на оспорване пред Административен съд София-град е Решение ФК-2024-361/04.01.2024 г. на РУО на ОПДУ за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор с ДГВ-45 от 15.12.2021 г. сключен с изпълнител "Стемо" ООД, за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП, както и нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващи нередност съответно по т. 11, б. б и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Първоинстанционният съд установява, че на 21.12.2020 г. между УО на ОПДУ и Комисия за защита на конкуренцията е сключен Административен договор BG05SFOP001-1.004-0001-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG05SFOP001-1.014 чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Развитие на информационната система и публичния регистър на Комисия за защита на конкуренцията, на стойност 1 999 998 лева.

На 23.12.2021 г., с решение на председателя на Комисия за защита на конкуренцията е открита процедура по чл. 73, ал. 1 ЗОП с предмет: Надграждане на публичния регистър и на информационната система на Комисия за защита на конкуренцията с прогнозна стойност 1 425 000 лева без ДДС.

На 15.12.2021 г. е сключен Договор ДГВ-45 между КЗК и Стемо ООД на стойност 1 425 000, 00 лв. без ДДС.

На 12.12.2023 г. с писмо BG05SFOP001-1.004-0001-C01-М063 ръководителят на УО на ОПДУ уведомява КЗК за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 22.12.2023 г. с писмо BG05SFOP001-1.004-0001-C01-М063-А001, КЗК представя възражение.

На 04.01.2024 г., с Решение ФК-2024-361, ръководителят на УО на ОПДУ определя на КЗК финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор ДГВ-45 от 15.12.2021 г. с изпълнител Стемо ООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП, както и нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирани съответно като нередности по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Установени са следните нарушения:

1) Ограничително изискване нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП. Органът приема, че съгласно образеца на техническо предложение участниците следва направят предложение за изпълнение на поръчката, в съответствие с изискванията на възложителя, заложени в техническото задание и документацията за обществената поръчка. В раздел 8 от техническото задание се съдържат изискванията към всяка дейност, включена в предмета на поръчката и минималните изисквания, на които следва да отговаря техническото предложение на участника.

1.1. Относно шест от седемте основни дейности от предмета на поръчката - Анализ на изискванията и данните, Системен проект, Софтуерна разработка, Тестване, Въвеждане в експлоатация и Обучение е поставено следното изискване към техническото предложение:

• да бъде предложена минимум една качествена мярка относно избрания от участника способ, която да гарантира съответствието на изпълнението с настоящото Техническо задание.

Липсват указания за подготовката на техническата оферта в тази част, като не са дадени пояснения какво трябва да бъде съдържанието на качествените мерки. За дейност 1 е посочено, че мярката се изразява в предложение относно начина на установяване на наличната при възложителя информация, недопускаща грешки в изходните данни; за дейност 2 - предложение относно избрания способ за систематизирано и срочно изготвяне на подробна спецификация на бъдещото софтуерно решение, така че да не се допускат вътрешни несъответствия и противоречия; за дейност 3 - така че инсталирането и конфигурирането на софтуерното решение да осигури плавен и неусетен достъп на потребителите на системата; за дейност 4 - така че да не възникват грешки и проблеми; за дейност 5 - която да осигури успешното привеждане на софтуерната разработка, така че да се използват времевите параметри на въвеждането в експлоатация, извън стандартните часове за работа с Информационната система и за дейност 6 - относно предложения от участника начин за обучение, който се отнася до възможността лицата да получат възможност да изпълнят в реално време конкретните функционалности и експериментират със системата.

Според административния орган възложителят не е определил в документацията обективни параметри и характеристики на качествените мерки. Формулираните изисквания да гарантира съответствие с техническото задание", така че да не се допускат вътрешни несъответствия и противоречия", да осигури успешното привеждане на софтуерната разработка" и др. са общи и неясни и допускат субективно тълкуване, като дават неограничена свобода на преценката от страна на комисията за съответствие на офертата с минималните изисквания. Така според РУО за участниците не е налице достатъчно информация как ще се преценява дали предложените мерки ще гарантират съответствието на изпълнението с изискванията на Техническото задание" и предложението им ще бъде оценено като съответстващо на минималните изисквания или ще бъде отстранено.

Посочва, че в т. 1.2. от решението съгласно техническото задание предложеният подход за изпълнение (методология) по всяка основна дейност следва да се отнася до предложени конкретни стъпки/действия, присъщи за дейността. Тези конкретни стъпки/действия трябва да са посочени с начало и край, да са описани с измерими резултати и да е представена логическата обвързаност и последователност между всяка една стъпка/действие за изпълнение на тази дейност.

РУО приема, че така формулираното изискване е неясно, като за икономическите оператори няма сигурност за действителните и обективни характеристики на предложенията, които ще се преценяват като съответстващи на минималните изисквания или като такива, които не съответстват и следва да бъдат отстранени.

Административният орган установява при преглед на работата на помощната комисията, че от участие в процедурата са отстранени трима от петте участници, допуснати до разглеждане на техническите предложения. Сред основанията за отстраняването им са нередовности в техническото предложение, включително липса на стъпки, липса на качествени мерки, липса на подход (методология) за изпълнение с конкретно описани стъпки/действия и с посочване на тяхното начало и край, логическата обвързаност и последователност, както и описан очакван резултат. Видно от протокола от работата на комисията на вазложителя, част от предложените качествени мерки не са приети, поради това че само формално покриват изискването, същите са неприложими и не съответстват по смисъл и съдържание на определеното в техническото задание.

Според административния орган при липсата на указания за подготовката на техническите предложения в частта предложение за изпълнение на поръчката, всеки участник е описал различни аспекти и елементи от начина на изпълнение на поръчката. Отстраняването на участниците е в резултат на липсата на указания от страна на възложителя как следва да се подготви техническото предложение и липсата на яснота относно съдържанието на качествените мерки и конкретните стъпки на предлагания подход за изпълнение. Коментираните компоненти на техническото предложение са използвани като способ за отстраняване на офертите.

Предвид изложеното изискванията за предложение на качествени мерки и подход за изпълнение с конкретни стъпки/действия, без да са налице указания за подготовката му, са приети от РУО за ограничителни и необосновано възпрепятстват участието на лицата в поръчката.

Посочените изисквания в т. 1.1. и 1.2. според УО са неясни и създават предпоставки за неравно третиране на участниците. Нарушен е и принципът на прозрачност, който изисква всички условия и изисквания на процедурата за възлагане да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено така, че от една страна, да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа оференти да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, и от друга страна, да се позволи на възлагащия орган ефективно да провери дали офертите отговарят на поставените в разглежданата поръчка критерии. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 5%, с оглед осигуреното минимално ниво на конкуренция получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

2) Неоснователно отстранен участник - нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Органът приема, че съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 6.2. от документацията за обществената поръчка участниците трябва да имат внедрена система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт EN ISO 9001 в актуална версия или еквивалент, чийто обхват да включва дейности, сходни с предмета на настоящата поръчка. Под сходни дейности" се разбират услуги в областта на информационните технологии, свързани с разработване и/или надграждане и/или разширяване, внедряване и поддръжка на информационни системи. С Решение D10211194/05.11.2021 г. участникът А1 България ЕАД е отстранен от процедурата с мотив, че не отговаря на поставеното изискване, като предметният обхват на притежавания от участника сертификат по ISO 9001:2015 не съответства на посочения от възложител. Съгласно посоченото от помощната комисия в протокол 2 в представения сертификат са включени проучване, проектиране, продажба, внедряване- поддръжка, наблюдение и анализ на готови продукти, които са изброени, като не са налице дейности по разработване и/или надграждане и/или разширяване на информационни системи, така както е поставеното изискването от възложителя. При проверката на офертата на отстранения участник и мотивите за отстраняването му от РУО е установено, че в представения от участника по реда на чл. 54. ал. 9 ППЗОП сертификат 10304711 от 29.11.2020 г. за одобрение на системата за управление по стандарт ISO 9001:2015 е посочен следния обхват на одобрението: проучване, проектиране, продажба, внедряване, поддръжка, наблюдение и анализ на интегрирани електронни далекосъобщителни услуги, информационни и комуникационни технологични решения: Business voice; machine to machine: data VPN: Internet: collocation: data center: video security (видео наблюдение - облачно и с инсталация при клиенти): security cloud: DLP as a service. SIEM as a service, NGFW (next generation firewall) as a service (software and hardware based): DDOS protection: smart server (virtual data center): системна интеграция, включително доставка и поддръжка на оборудване, софтуер и лицензи, IAAS (infrastructure as a service), SAAS (software as a service).

От страна на А1 България ЕАД е представено писмо от сертифициращия орган Лойдс Регистър ЕМЕА QA/0-27333/20.08.2021 г. от съдържанието, на което се установява, че А1 България" ЕАД има издадени следните валидни сертификати за одобрение от Lloyd s Register Quality Assurance (LRQA), представлявана в България от Лойдс Регистър ЕМЕА клон, София, за внедрени Системи за управление: ISO 9001:2015 с 0040329, ISO/IEC 27001:2013 с : 0040331 и ISO/IEC 20000-1:2018 с : 0040330. Сертифициращият орган е потвърдил изрично, че в обхвата на сертификатите издадени на А1 България ЕАД се включват и дейности по предоставяне на услуги в областта на информационните технологии, свързани с разработване, надграждане, разширяване, внедряване и поддръжка на информационни системи .

Предвид даденото пояснение за обхвата на сертификационния документ от органа, извършил сертификацията, РУО е приел, че дейностите, които извършва участникът - А1 България ЕАД съответстват на стандарт за качество ISO 9001:2015 и същият отговаря на изискването на възложителя, поради което не е било налице основание за отстраняването му. Констатациите за нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП са подведени като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда финансова корекция от 25%.

При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща финансова корекция в размер на най-големия процентен показател на корекцията, индивидуализирана за всяка от установените нередности, а именно 25%.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство, Заповед Р-109 от 08.06.2023 г. на министър-председателя, с която определя лице, което да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

Материалната законосъобразност на оспореното решение съдът преценява в контекста на сочените от органа за нарушени норми на ЗОП, правното основание за определяне на финансова корекция и изложените фактически съображения от органа.

По отношение на първото нарушение, съдът сочи, че в настоящия случай от РУО се твърди, че жалбоподателят не е определил в документацията обективни параметри и характеристики на качествените мерки, а формулираните изисквания са общи, неясни, допускащи субективно тълкуване и представящи неограничена свобода на преценка от страна на комисията за съответствие на офертата с минималните изисквания, но тези обстоятелства не го правят автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като съдът сочи, че неяснотата и необосноваността на дадено изискване не дават предимство и не водят до ограничение. Обосновано е, че неяснотата, както основателно възразява оспорващия, може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение на основание чл. 33, ал. 1 ЗОП. Съдът приема, че в процесното решение не е обосновано по какъв начин поставеното от възложителя изискване би дало предимство или необосновано би ограничило участието на лица в обществената поръчка, като липсват и твърдения, че конкретното изискване не е съобразено и не съответства на предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Според първоинстанционния съд от изложените мотиви в обжалваното решение не се установява наличие на твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като аргументите изложени от УО по-скоро се отнасят до изискванията касаещи критериите за възлагане на поръчките, докато нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП обхваща случаите на ограничаване на конкуренцията, каквото в случая не е мотивирано. Освен това твърдяната неяснота на посоченото изискване поради липса на конкретни указания относно подготовката на техническото предложение, не е налице. Във връзка с твърденията за нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП съдът приема, че от доказателствата, приложени по делото безспорно се установява, че в документацията за обществената поръчка се съдържа раздел Изисквания за съдържанието на офертата и указания за подготовка. В същия изрично са посочени образците на документи и в подточки подробно са разписани указания за подготовката им, с което е изпълнено изискването на горепосочената законова норма за предоставяне на указания за подготовката на образците. С оглед на което, в документацията за участие по конкретната обществена поръчка се съдържа както образец на техническо предложение, така и указания за попълването му, т.е. изискванията на чл.31, ал.1, т. 4 ЗОП са изпълнени. Техническото задание, заедно с обявлението и документацията за участие в своята съвкупност определят правилата за участие, поради което поредното преповтаряне на всички условия, чието изпълнение следва да се гарантира от предложената мярка, е безпредметно.

Във връзка с констатацията на РУО по т. 1.2 от решението относно наличието на неяснота по отношение на формулираното от възложителя изискване, съдът приема, че: Съгласно техническото задание предложеният подход за изпълнение (методология) по всяка основна дейност следва да се отнася до предложени конкретни стъпки/действия, присъщи за дейността. Тези конкретни стъпки/действия трябва да са посочени с начало и край, да са описани с измерими резултати и да е представена логическата обвързаност и последователност между всяка една стъпка/действие, за изпълнение на тази дейност, като според съдът в случая е формулирано изискване към участниците да предложат подход за изпълнение по седемте основни дейности от предмета на поръчката (Анализ на данните и изискванията, Изготвяне на системен проект; Разработване на софтуерното решение; Тестване; Внедряване; Обучение; Гаранционна поддръжка), с включените в тях стъпки/поддейности, които обаче са детайлно описани от самия възложител, при определяне на функционалните параметри по самата основна дейност и е дефинирано какво следва да се направи/извърши, за да бъде реализирана и приета от възложителя всяка една основна дейност, като съвкупност от определени стъпки/дейности. Доколкото изпълнението на тези стъпки/дейности, обхванати в основната дейност е разработено от възложителя, в условията на Техническото задание, по отношение на всяка основна дейност, то се изисква участниците не само да препишат, респ. копират съответната част от техническото задание в своето предложение, но и да разработят конкретно, като посочат тези стъпки/поддейности времево, с последователното им осъществяване. По този начин ще бъде гарантирано, че участникът, не просто е погледнал спецификацията, но и я е прочел, както и че реално, ако бъде избран за изпълнител, ще осъществи съответните основни дейности по предложения метод, още повече, че самото предложение е предвидено да бъде част от договора за изпълнение. Същевременно всеки начин, подход или метод (методология) на действие се прилага, за да доведе до постигане на определен резултат, който ясно и изрично определен от възложителя, за всяка една основна дейност в съответна точка от описанието на дейността, озаглавена Очаквани резултати, като участниците не са ограничени и предложенията им не са формализирано сведени само до изрично посочените и очаквани от възложителя обобщени резултати, но те са основните, които биха удовлетворили нуждата му.

Според първоинстанционния съд цялостният прочит на техническо задание, а не само на отделни, изолирани една от друга части, ясно и точно определя параметрите и съдържанието на всяка основна дейност, които ще са съществени за преценката на предложения подход от участниците. Въведени са конкретни, смислово обосновани, съобразно конкретната дейност, компоненти в това изискване, които при това са посочени от самия възложител.

Обосновано е, че наред с това ако някой от участниците е имал съмнения за това какво следва да е съдържанието на Техническото предложение, то той е имал възможност да поиска разяснение на основание чл. 33, ал. 1 ЗОП. В случая липсват такива искания. Цитирайки част от изискването РУО единствено посочва, че същото съставлява нарушение, но не излага съображения и каквито и да е правни доводи, обосноваващи този извод или констатация. Единствено е посочено, че така формулираното изискване е неясно и според органа е такова и за икономическите оператори, тъй като няма сигурност дали извършваната от комисията преценка ще е по действителните и обективни характеристики. Този мотив е твърде общ и абстрактен, доколкото е приложим за абсолютно всяко едно отделно формулирано изречение от страна на всеки един възложител, по всяка една процедура, не изяснява по никакъв начин съображенията на органа за конкретно допуснато нарушение, обвързано с регламентираното в императивна разпоредба на ЗОП или ППЗОП, което да е нарушено.

Предвид гореизложеното първоинстанционният съд приема, че с така определеното изискване относно предложеният подход за изпълнение (методология) по всяка основна дейност не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал.2 ЗОП, доколкото изискването е съобразено изцяло със специфичния предмет на обществената поръчка и включените в обхвата й дейности, които са подробно описани и определени от възложителя в техническото задание, с посочени поддейности, задачи и цел на реализирането им.

Заключава, че от страна на КЗК не е осъществено твърдяното в т. 1 от решението на УО нарушение, предвид което не е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността и е безпредметно обсъждането въпроса дали нередността правилно е квалифицирана като такава по Наредбата и дали за нея правилно е определен размера на финансовата корекция.

По отношение на второто нарушение, съдът сочи, че видно от предметния обхват на сертификата, в него са включени проектиране и внедряване на системна интеграция, включително доставка и поддръжка на оборудване, софтуер и лицензи, както и на SAAS (software as a service), които по същността си са софтуер и попадат в обхвата на понятието за разработване на информационна система. Това обстоятелство се потвърждава и удостоверява от сертифициращата организация. В случая писмото на сертифициращата организация не е счетено от РУО като доказателства за еквивалентна мярка по смисъла на чл. 64, ал. 7 ЗОП. Същото не се явява приложение към сертификата, нито част от него, но по безспорен начин удостоверява неговото съдържание и въз основа на него може да се направи преценка на обхвата на сертификата спрямо изискванията на възложителя. Още повече, че възможността икономическите оператори да допълнят или пояснят сертификатите, получени съгласно членове 60 и 62 (от които член 62 регламентира Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление), е предвидена и в чл. 59, параграф 4. поел, предл. от Директива 2014/24/ЕС.

Съдът обосновава, че в случая липсата на правилна преценка е довела до неоснователното отстраняване на участника, поради което законосъобразно РУО е приел, че е налице нарушение на посочените по-горе разпоредби.

Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 25%.

С оглед изложеното, съдът достига до извода, че оспореният пред него акт е и материалнозаконосъобразен и издаден в съответствие с целта на закона, поради което жалбата срещу него е неоснователна. Така мотивиран, съдът отхвърля жалбата на КЗК и осъжда същата за разноски.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.

Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната незаконосъобразност на административния акт.

Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

КЗК има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността.

Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициера нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността.

Споделят се мотивите на първоинстанционния съд, че не е извършено първото твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП.

Неправилно административния орган твърди, че в документацията възложителят не е определил обективни параметри и характеристики на качествените мерки, като формулираните изисквания са общи, неясни, допускащи субективно тълкуване у представящи неограничена свобода на преценка от страна на комисията.

В настоящия случай от ръководителя на УО на ОПДУ се твърди, че изискванията са неясни и необосновани. Тези обстоятелства обаче не го правят автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както правилно е посочил първоинстанционният съд. Неяснотата и необосноваността на дадено изискване не дават предимство и не водят до ограничение. Неяснотата може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение.

Съгласно посочената от органа разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В контекста на изложеното в мотивите на административния акт не са изложени доводи, съответно не се представят и доказателства относно това по какъв начин поставеното от възложителя изискване необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка, както и че конкретно поставеното изискване не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посоченото общо изброяване на разпоредбите, без да е ясно коя точно норма е нарушена препядства правото на защита на възложителя

Предвид изложеното не се установява наличие на твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на твърденията за допуснато нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП, следва да се посочи, че констатациите на органа в тази насока също са неправилни, тъй като съгласно посочената разпоредба документацията за обществена поръчка трябва да съдържа образци на документи, както и указание за подготовката им. Видно от одобрената документация за участие в нея се съдържат "Указания за подготовка на офертата", както и образци на необходимите документи, поради което изискванията на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП са спазени.

Неправилни са и изводите на УО по отношение на констатацията в т. 1.2 от решението, съгласно които е налице неяснота по отношение на формулираното от възложителя изискване Съгласно техническото задание предложеният подход за изпълнение (методология) по всяка основна дейност следва да се отнася до предложени конкретни стъпки/действия, присъщи за дейността. Тези конкретни стъпки/действия трябва да са посочени с начало и край, да са описани с измерими резултати и да е представена логическата обвързаност и последователност между всяка една стъпка/действие, за изпълнение на тази дейност.

Безспорно не е налице твърдяното нарушение, доколкото изискването е съобразено с предмета на обществената поръчка и включените в нея дейности, които са подробно описани и определени от възложителя в техническото задание, с посочени поддейности, задачи и цели на реализирането им. В техническото задание ясно са посочени параметрите и съдържанието на изискването към всяка дейност.

Следователно правилен е извода на съда, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение, поради което не е налице елемент от фактическия състав на нередността и незаконосъобразно е определена финансова корекция за него.

Второто констатирано от органа нарушение се отнася до неоснователно отстранен участник - нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал.2 ЗОП.

КЗК, като възложител по поръчката, е поставила изискване участниците да имат внедрена система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт EN ISO 9001 в актуална версия или еквивалент, чийто обхват да включва дейности, сходни с предмета на настоящата поръчка. Под сходни дейности" се разбират услуги в областта на информационните технологии, свързани с разработване и/или надграждане и/или разширяване, внедряване и поддръжка на информационни системи.

Участникът А1 България ЕАД е отстранен от процедурата е мотив, че не отговаря на поставеното изискване, като предметният обхват на притежавания от участника сертификат по ISO 9001:2015 не съответства на посочения от възложител. Комисията на възложителя е посочила, че в представения от А1 България ЕАД сертификат са включени проучване, проектиране, продажба, внедряване- поддръжка, наблюдение и анализ на готови продукти, които са изброени, като не са налице дейности по разработване и/или надграждане и/или разширяване на информационни системи, така както е поставеното изискването от възложителя.

Не е спорно между страните, че от А1 България ЕАД е представен сертификат 10304711 от 29.11.2020 г. за одобрение на системата за управление по стандарт ISO 9001:2015, в който е посочен следния обхват на одобрението: проучване, проектиране, продажба, внедряване, поддръжка, наблюдение и анализ на интегрирани електронни далекосъобщителни услуги, информационни и комуникационни технологични решения: Business voice; machine to machine: data VPN: Internet: collocation: data center: video security (видео наблюдение - облачно и с инсталация при клиенти): security cloud: DLP as a service. SIEM as a service, NGFW (next generation firewall) as a service (software and hardware based): DDOS protection: smart server (virtual data center): системна интеграция, включително доставка и поддръжка на оборудване, софтуер и лицензи, IAAS (infrastructure as a service), SAAS (software as a service).

Също така от страна на А1 България ЕАД е представено писмо от сертифициращия орган Лойдс Регистър ЕМЕА QA/0-27333/20.08.2021 г., от съдържанието на което се установява, че дружеството има издадени следните валидни сертификати за одобрение от Lloyd s Register Quality Assurance (LRQA), представлявана в България от Лойдс Регистър ЕМЕА клон, София, за внедрени Системи за управление: ISO 9001:2015 с 0040329, ISO/IEC 27001:2013 с : 0040331 и ISO/IEC 20000-1:2018 с : 0040330.

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Нормата е императивна и всяко несъответствие с поставените от възложителя критерии и изисквания, се явява в противоречие с приложимата нормативна уредба и е основание за отстраняване на участника. По императивен начин законът регламентира способите и средствата за доказване на съответствието с поставените от възложителя критерии за подбор.

Член 2, ал. 1 ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2).

Тази нормативна уредба налага извод, че възложителят има право да отстрани участник, който не отговаря на заложените изисквания.

В настоящия случай е установено, че в обхвата на сертификатите издадени на А1 България ЕАД се включват и дейности по предоставяне на услуги в областта на информационните технологии, свързани с разработване, надграждане, разширяване, внедряване и поддръжка на информационни системи , като правилно РУО е приел, че дейностите, които извършва А1 България ЕАД съответстват на стандарт за качество ISO 9001:2015 и същият отговаря на изискването на възложителя, поради което не е било налице основание за отстраняването му.

Касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд, че видно от предметния обхват на сертификата, в него са включени проектиране и внедряване на системна интеграция, включително доставка и поддръжка на оборудване, софтуер и лицензи, както и на SAAS (software as a service), които по същността си са софтуер и попадат в обхвата на понятието за разработване на информационна система. Това обстоятелство се потвърждава и удостоверява в нарочно писмо от сертифициращата организация. В случая от съдържанието на посоченото писмо може да се направи преценка на обхвата на сертификата прямо изискванията на възложителя. Единствено сертифицирацата организация може да уточни какъв е предметния обхват на извършения от нея одит и съответно издаден въз основа на него сертификат.

Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП изрично регламентира задължението на участниците в обществена поръчка да декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. ЕЕДОП е въведен в националното законодателство с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, в съответствие с чл. 59 от Директива 2014/24. Чрез него участникът в обществената поръчка декларира липсата на основание за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата, а фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Така възприетото законодателно решение е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Законодателната логика предвижда предоставеният от участниците в процедурата по ЗОП ЕЕДОП да служи като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор вместо представянето на множество удостоверения от различни органи. По този начин се намалява административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципът на пропорционалността.

Разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП създава правен механизъм, чрез който при съмнение от страна на възложителя в декларираните обстоятелства, същият може по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите да изисква представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва посочената в ЕЕДОП информация, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. По силата на чл. 59 от Директива 2014/24/ЕС възлагащият орган може да прикани икономическите оператори да допълнят или пояснят сертификатите, получени съгласни членове 60 и 62.

Съгласно чл. 62 от Директива 2014/24/ЕС когато възлагащите органи изискват представянето на сертификати, изготвени от независими органи и доказващи, че икономическият оператор отговаря на определени стандарти за осигуряване на качеството, включително тези за достъпност за хора с увреждания, те се позовават на системите за осигуряване на качеството, основани на съответните серии европейски стандарти, сертифицирани от акредитирани органи. Те признават еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки. Възлагащите органи приемат и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, когато съответният икономически оператор е нямал възможност да получи такива сертификати в съответните срокове по независещи от него причини, при условие че икономическият оператор докаже, че предложените мерки за осигуряване на качеството отговарят на необходимите стандарти за осигуряване на качеството.

Безспорно е установено, че възлагащите органи могат да приемат и други доказателства за осигуряване на качеството, каквото доказателство в случая се явява писмото на сертифициращата организация издадено на А1 България ЕАД. Това писмо обаче, не е прието от комисията на възложителя, поради което незаконосъобразно се е стигнало до отстраняването на участника.

Предвид горното, изводът на административния орган е правилен, съответен на доказателствата и закона. Касае се за установено нарушение на правилата за определяне на изпълнител, т.е. органът правилно се позовава на основанието за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Правилна е и дадената от органа квалификация на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 25%, чиято основа са допустимите разходи за сметка на безвъзмездната финансова помощ. Финансовото отражение на нарушението се изразява в неефективно разходване на средства от ЕСИФ предвид неосигуряването при разходването им в по-широка конкурентна среда. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция, поради което неоснователен е доводът на касатора, че административният орган неправилно е определил нейния размер.

Изложеното води до извод, че бенефициерът е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, поради което е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и следователно законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 25 % за нея.

В случая възложителят действа в условията на обвързана компетентност. В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ правилно е определена една корекция за всички нарушения, засягащи разходите по сключения договор, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в оспорения административен акт. Поради това, независимо от извода, че не е налице първата твърдяна от органа нередност, това не се отразява на законосъобразността на акта, тъй като той има своето фактическо основание във втората установена нередност, която е и определящо за размера на финансовата корекция.

По изложените съображения, като отхвърля жалбата на КЗК срещу решението за определяне на финансова корекция, първоинстанционният съд постановява правилно решение, което е съответно на доказателства и закона и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна. На основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, КЗК следва да бъде осъдена да заплати в полза на Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът издал акта, сумата от 100 (сто) лева разноски в касационното производство, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение