Решение № 11120 от 5.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), Образувано е по касационна жалба на Община Перник, подадена чрез пълномощник, против Решение 102 от 06.06.2022 г. по адм. д. 189/2022 г. на Административен съд (АС) - Перник, с което съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-377 от 04.04.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР). С последното е определена финансова корекция на Община Перник в размер на 381 788,72 лв., представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор BG16RFOP001-1-018.0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година, с изпълнител Консорциум К.Б.Б. Перник ДЗЗД. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието им. Счита, че поставените от възложителя изисквания не са ограничителни, а са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., чрез пълномощник, в писмен отговор до съда, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С Решение 102 от 06.06.2022 г. по адм. д. 189/2022 г. Административен съд Перник отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу Решение РД-02-36- 377 04.04.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., с което на Община Перник е определена финансова корекция в размер на 381 788,72 лв., представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор BG16RFOP001-1-018.0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година с изпълнител Консорциум К.Б.Б. Перник ДЗЗД. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното: Община Перник, е бенефициер по сключен Административен договор РД-02-3649/15.05.2018 година с Министерство на регионалното развитие и благоустройство, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на ОППР за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година. По силата на този договор на Община Перник е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 6 556 680,00 лева по приоритетна ос 1, по проектно предложение BG16RFOPOO1-1.018-0004 Интегриран градски транспорт на град Перник, по процедура BG16RFOPOO1-1-.001-039 Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, с общ размер на стойност 9 524 495,00 лева, от който 2 967 815 лева, представляващи собствен принос на бенефициера и максимален размер на предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 6 556 680 лева. Съгласно чл. 45 от договора проектът се изпълнява с партньорството на Градски транспорт-Перник ЕООД. На 24.03.2020 г. с Решение 26 на управителя на Градски транспорт - Перник ЕООД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на 13 броя нови единични газови автобуси и специализирано оборудване към тях. С решението са одобрени обявлението за оповестяване, откриването на процедура и документацията за участие. На 29.09.2020 година, въз основа на проведената обществена поръчка, Градски Транспорт - Перник ЕООД, сключва Договор BG16RFOP001-1-018-0004-C06-D-13 от 29,09.2020 година с избрания за изпълнител Консорциум К.Б.Б. Перник ДЗЗД, с предмет Доставка на 13 боря нови единични газови автобуси и специализирано оборудване към тях, в изпълнение на проект Интегриран градски транспорт на град Перник по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година. На 08.02.2022 г., с Писмо, изх. 99-00-6-106, ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Перник, чрез кмета на Община Перник, че в УО на ОПРР е регистриран Сигнал за нередност 1906 във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансирана по ОПРР, по който община Перник е бенефициер. С това писмо УО е уведомил Община Перник, че е бил подаден сигнал, който акцентира върху четири вида нарушения, които се изразяват в следното: наличие на незаконосъобразни специфични условия при определяне на техническите спецификации, което според автора на сигнала представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 49 ЗОП; наличие на незаконосъобразни критерии за подбор, което се изразява в неоснователно ограничително изискване, което е в противоречие с нормата на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП; на следващо място наличие на незаконосъобразен избор на изпълнител, което представлява нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП; четвъртото нарушение, което е посочено от автора на сигнала се изразява в незаконосъобразно изменение на договор, което е нарушение на разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП. Анализирайки така представените нарушения от страна на автора на сигнала УО е дал подробно становището си във връзка с тях като е описал обстановката, при която счита, че същите са извършени и е с дал правна квалификация на нередностите. С това писмо, кметът на Община Перник е уведомен, че се стартира процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, като е предоставена възможност за възражение от страна на възложителя. Община Перник е депозирала Възражение BG16RFOP001-1.018- 0004-С08-М183/22.02.2022 г. Административното производство е завършило с Решение РД-02- 36-377 от 04.04.2022 година на ръководителя на УО на ОПРР. УО не e приел аргументите на Община Перник, изложени във възражението по отношение на две от констатираните нарушенията, квалифицирани като нередности в сигнала, респективно в уведомителното писмо за стартиране на процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ за налагане на финансова корекция. УО е приел, че са налице незаконосъобразни специфични условия при определяне на техническите спецификации, изразяващи се в следното: в раздел II Техническа спецификация възложителят е поставил изискване участниците да имат или осигурят ползването на сервиз от производителя на територията на Област Перник, Област София-град или да разполагат с мобилен сервиз, с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане, като УО счита, че с така поставените условия е нарушен равният достъп на кандидатите до участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка и по същество това представлява нарушение на чл. 49, ал.1 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Второто нарушение, което УО е констатирал в решението си е, че е налице незаконосъобразен критерий за подбор, защото в документацията за участие възложителят е поставил изискването участникът в рамките на последните три години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил доставки с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката с общ обем минимум 13 броя нови, единични газови автобуси, като според УО, по този начин се оказва възпиращ ефект върху потенциалните участници в процедурата. По този начин са нарушени разпоредбите на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. По отношение на останалите две нарушения, констатирани в регистрирания сигнал за нередност, управляващият орган е възприел становището на жалбоподателя в депозираното от него възражение и е прекратил производството в тази част. С решението е наложена финансова корекция в размер на 381 788, 72 лева без ДДС, представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор BG16RFOP001-1-018.0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година, с изпълнител Консорциум К.Б.Б. Перник ДЗЗД на стойност 4 729 205 лева без ДДС, с предмет Доставка на 13 броя нови единични газови автобуси и специализирано оборудване към тях в изпълнение на проект Интегриран градски транспорт в град Перник по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година. Средствата по договора от ЕСИФ са в размер на 3 817 887,20 лева без ДДС. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за наличието им. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Перник като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Съдът е установил относимите за спора факти. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Правилен е изводът за мотивираност на акта. Съдът е обсъдил и анализирал всички факти и обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на настоящия спор. Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередности, като предпоставка за налагане на финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. А съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности. В Наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл. 1, т. 1 и 2 от Наредбата. Целта на определяне на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По първото констатирано нарушение: Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагане на обществената поръчка възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според правилото на чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция По делото е установено безспорно, че в Раздел II Техническа спецификация, възложителят е поставил изискване участниците да осигурят ползването на сервиз от производителя на територията на област Перник, Област София - град или да разполагат с мобилен сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на автобуси, включително и за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички части на автобусите, които попадат в обхвата на гаранцията. Успоредно с това е посочил, кандидатите да разполагат с необходимия брой технически лица, които да могат реално да извършват комплексното гаранционно поддържане на автобусите.Правилно съдът и УО са приели, че така заложените изисквания относно това участниците да имат или да осигурят ползването на сервизи на територията на област Перник или област Софияград или да разполагат с мобилен сервиз, както и да разполагат с необходим брой технически лица, които да могат да осигурят извършването на комплексното гаранционно обслужване и то към момента на подаване на офертите, не могат да се приемат за обосновани. Както правилно е приел и УО с поставените изисквания възложителят е ограничил конкуренцията, като е възпрепятствал участието на стопански субекти, които са чуждестранни лица и използват сервизни бази извън територията на страната, както и на всички други стопански субекти, които използват сервизи на територията на други области, а разполагат с капацитет за изпълнение на поръчката. Интересите на възложителя не биха били засегнати, ако въпросният сервиз се намира извън посочените две области, тъй като в същата техническа спецификация се предвидени и максималните срокове за гаранционно обслужване, които биха били приложими за потенциалния изпълнител, независимо от местоположението на сервиза. От изложеното следва извод, че гаранционната поддръжка на превозните средства може да бъде осигурена и в сервиз, който се намира извън територията на посочените области. Така поставеното условие е ограничително по отношение на всеки кандидат, не само чуждестранно лице, използващ сервиз извън територията на област Перник или Област София-град, който може да осигурява гаранционно обслужване в декларираните срокове. Ограничително се явява и изискването участниците да разполагат с описания сервиз към момента на подаване на офертата, тъй като самите те не знаят, дали в последствие ще бъдат класирани и съобразяването с това изискване на възложителя, с цел участие в процедурата, би представлявало неоснователна тежест за тях, която би могла да доведе до отказ от участие в процедурата. Правилно е прието от УО, че посочването на възможността участниците да разполагат и с мобилен сервиз, не променя извода за допуснато нарушение, тъй като това изключение не обхваща икономическите оператори, които имат или са осигурили ползването на сервиз от производителя на територията на други области и които могат да осигурят гаранционно обслужване в предвидените срокове без да разполагат с мобилен сервиз. Правилно установеното нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция 10% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездната финансова помощ по договор BG16RFOP001-1-018.0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година, с изпълнител Консорциум К.Б.Б. Перник ДЗЗД на стойност 4 729 205 лева без ДДС, с предмет Доставка на 13 броя нови единични газови автобуси и специализирано оборудване към тях в изпълнение на проект Интегриран градски транспорт в град Перник по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. По второто констатирано нарушение: Настоящата съдебна инстанция не споделя извода на УО и на съда за допуснато от страна на бенефициера нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2, т. 3 и ал. 2 ЗОП. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Тази негова оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП за доказване капацитета си за изпълнение на поръчката, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В случая безспорно критерият за подбор е сред посочените в Закона за обществените поръчкичл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Този опит, като критерий за подбор, е обоснован от предмета на поръчката. В точка 3.3.1 от Раздел III Условия на участие от Документацията възложителят е поставил следното изискване относно техническите и професионалните способности на участниците: Участникът в рамките на последните три години, считано от датата на подаване на офертата трябва да е изпълнил доставки с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката с общ обем - минимум 13 (тринадесет) броя нови, единични газови автобуси. Под предмет сходен с предмета на поръчката се считат доставките на нископодови газови автобуси, категория M3. Нископодов автобус е автобус, който няма стъпки между земята и пода на автобуса на един или повече входове. Автобусите с нисък под се разделят на два основни типа: напълно нископодови автобуси с нисък под по цялата дължина на автобуса (по-популярни в Европа) и автобуси с нисък вход с достъп без стъпала само до част от автобуса, най-често между входната врата и средната врата (по-популярен в Северна Америка). В т.13, раздел II на Техническа спецификация, възложителят е поставил като изискване доставените в изпълнение на договора автобуси да бъдат напълно нископодови т.е с нисък под по цялата дължина на автобуса. Именно доставката на този тип автобуси следва да се приеме като доставка с предмет, идентичен на предмета на поръчката. От друга страна в критериите за подбор относно Технически и професионални способности на участниците, възложителят е указал, че за предмет сходен с предмета на поръчката се считат доставките на нископодови газови автобуси, категория M3 , като по този начин възложителят е приел за сходна доставка и доставката на автобуси с нисък вход с достъп без стъпала само до част от автобуса. От изложеното по-горе следва, че е неправилна констатацията на УО, че възложителят ще приеме само идентични доставки за отговарящи на изискването за опит на участниците, с оглед на което неправилен се явява и изводът на УО и на съда за допуснато от страна на възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2, т. 3 и ал. 2 ЗОП. Липсата на второто констатирано с акта нарушение, не се отразява на правилността на крайния извод на административния орган и на съда за неговата законосъобразност, доколкото първото нарушение е безспорно установено и за него е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, представляващи БФП, по засегнатия от нарушението договор. По тези доводи не се установи наличието на твърдените касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора и направеното от ответника искане, на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100 лева на основание чл. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,