Решение № 4305 от 24.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2111/2025 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД- гр. Смолян, приподписана от процесуалния представител адв. Б. Караманолов, против решение 102 от 30.01.2025г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 1056/2024г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се неговата отмяна ведно с присъждане на разноските по спора за двете инстанции. Подробни съображения в подкрепа на доводите в касационната жалба са развити в писмената защита, депозирана от упълномощения процесуален представител. Ответникът - ДЗЗД "Лаза" /с участници в него "Заечки" ЕООД и "Лантания" АД/, представлявано от Е. И. З., чрез пълномощника адв. К. Чакъров в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде потвърдено. При условията на евентуалност моли за намаляване на претендираното адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Предлага последното да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството по преписка КЗК- 1056/2024г. на КЗК е образувано по жалба на ДЗЗД "Лаза" срещу Решение D38794711 / 08.11.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и Канализация ЕООД гр. Смолян за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обект Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) Девин, агломерация Девин с довеждаща инфраструктура, съгласно договорните условия на ФИДИК жълта книга , открита с Решение F537597 /10.06.2024 г. на възложителя, вписана в Регистъра по обществените поръчки към АОП под уникален номер 00295-2024-0009. С обжалваното решение е отменено горепосоченото решение на възложителя като незаконосъобразно. За да постанови посочения резултат, КЗК е приела за основателни всички поддържани пред нея оплаквания. Счела е действията на комисията на възложителя за неправомерни, включително поради допуснатото съществено нарушение на административно- производствените правила в ЗОП и ППЗОП. Според Комисията, в противоречие с нормативните изисквания и предварително заложените по процедурата условия възложителят е възприел мотивите на помощния орган и е постановил крайния си акт, с който е отстранил жалбоподателя от участие в процедурата и е прекратил същата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 106, ал. 6 и чл. 108, т. 4 от ЗОП. С оглед на това е постановена от КЗК отмяна на акта на възложителя ведно с връщане на преписката на етап преглед и оценка на техническото предложение на участника ДЗЗД Лаза . Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за валидно и допустимо, но неправилно. Същото е постановено при изяснена фактическа обстановка, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. На първо място, КЗК е възприела като основателно оплакването на ДЗЗД "Лаза" срещу констатацията на оценителната комисия, че липсва изискуемото от възложителя описание на управлението на машините, което би следвало да покаже как именно ще се реализират маркираните от участника основни функции на системите от отделните нива като последователност на трафик на данни, взаимна обвързаност помежду си и мониторинг на процесите - Дейности, обезпечаващи управлението на машините , приемайки, че същата не кореспондира с действителното съдържание на техническото предложение на обединението. Съдът намира, че в действителност изводът на помощния орган на възложителя пряко кореспондира със съдържанието на техническото предложение на ДЗЗД "Лаза", поради следното: В т.2.3. "Философия на управлението" от Техническата спецификация са визирани изискванията на възложителя за начина на управление на технологичните процеси, които ще протичат в ПСОВ. Съобразявайки посочените изисквания, правилно помощният орган е констатирал, че този участник само е маркирал режимите на управление на съоръженията, посочвайки общи принципи на управление и хардуерни блокировки, като по същество е описал бланкетно философията на управление. Основателно в касационната жалба се поддържа, че КЗК е игнорирала липсата на изискуемото от документацията описание на управлението на машините, което следва да покаже как именно ще се реализират маркираните от участника основни функции на системите от отделните нива като последователност на трафик на данни, взаимна обвързаност помежду им и мониторинг на процесите- все дейности, обезпечаващи управлението на машините. В мотивите си КЗК констатира, че от стр. 44 до стр. 50, в т. 2.3. е представена от участника - Философия на управлението , като акцентира върху обстоятелството, че на стр. 45-46 конкретно е описано управлението на машините в различните режими. На базата на тези установявания, Комисията формира извода, че след като машините са част от съоръженията /т.е. съоръженията съдържат в себе си машините/, то следователно, представяйки режим на управление на съоръженията, участникът представя и режим на управление на машините. Изводите на КЗК не могат да бъдат споделени, тъй като не кореспондират със съдържанието на относимата част от техническата документация, според която, при описание на философията на управлението участниците следва да представят алгоритъма на управление за работа на технологичните съоръжения и как става взаимодействието между самите машини и контролно- измервателните прибори. Напротив, извършената от помощната комисия преценка е направена въз основа на съпоставката на техническото предложение на обединението с поставените изисквания в техническата спецификация и в образеца на Приложение 1 към техническото предложение. В Образеца на Приложение 1 за този елемент възложителят е указал, че следва да се опише алгоритъма за управление на станцията, като "...се опишат всички КИПиА прибори и управлението на машините". Отсъствието на посочения дял от елемента не позволява да се установи какъв е алгоритъмът за управление на станцията, предвиждан от ДЗЗД "Лаза", като именно в тази насока е изводът на помощния орган на възложителя, материализиран в Протокол 2. По тези съображения следва да бъда споделено заключението на оценителната комисия, че предложението на ДЗЗД "Лаза" в тази си част не е разработено в съответствие с предварително обявените изисквания към съдържанието на елемента "Философия на управлението" от Техническата спецификация, а формираният в обратен смисъл извод от КЗК- да бъде счетен за неправилен. Констатираното несъответствие на офертата на ДЗЗД "Лаза" е самостоятелно основание за отстраняването му от участие в процедурата, доколкото само едно несъответствие на техническото или ценовото предложение с изискванията на възложителя е достатъчно, за да бъде отстранена офертата от по-нататъшно участие в процедурата. Въпреки това, съдът намира за уместно да обсъди и останалите доводи на касатора в подкрепа на тезата, че техническото предложение на ответника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. По отношение на елемента 2.7. "Времеви график на изпълнението", КЗК, макар да е установила наличието на констатираните от възложителя несъотвествия в представения от обединението мрежови календарен график- част от предложението за изпъленние на поръчката, е счела, че "в случая комисията на възложителя е възприела прекалено формален подход". Изводът на КЗК е неправилен- същият противоречи на установените по делото факти, а така също и на относимата нормативна уредба. В Протокол 2, комисията на възложителя е констатирала, че във Времевия график, представен от обединението, 72-часовите проби /поз. 240 от графика/ са предвидени за изпълнение преди издаването на Акт Обр. 15 /позиция 242 от графика/. Помощният орган е приел, че планираните по този начин 72-часови проби и пробна експлоатация не съответстват на параграф 4 на Под-клауза 10.1 "Сертификат за приемане на Обекта" от Специфичните условия на Договора за изпълнение на обществената поръчка, според който Когато страните в инвестиционния процес подпишат Констативен акт Образец 15 за установяване годността за приемане на строежа и Изпълнителят даде предизвестие до Инженера съгласно под-клауза 9.1 "Задължения на Изпълнителя", и преди да издаде Сертификат за приемане по смисъла на Клауза 10, Инженерът се задължава да подготви от името на Възложителя уведомителни писма до съответните специализирани контролни органи, и когато получи разрешения за 72-часова проба от всички държавни контролни органи, да подготви свикване на комисия, която ще състави Протокол Образец 17, за проведена 72-часова проба при експлоатационни условия към Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /Наредбата/ . Въз основа на горното, помощната комисия е счела, че 72-часовите проби се извършват след подписване на Констативен акт Обр. 15 и преди издаване на Сертификат за приемане на Обекта от Инженера. КЗК, от своя страна, е приела формираните от помощния орган на възложителя изводи за неправилни, позовавайки се на разпоредбата на чл.176 ЗУТ и премайки, че "...след завършване на съответния етап от строителството и извършване на необходимите изпитания (например 72-часови проби или други тестове), се издава Акт 15 по реда на Наредба 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, който удостоверява, че работите на този етап са изпълнени в съответствие с проекта и нормативните изисквания". Според настоящия състав са налице основания да бъдат възприети подробно мотивираните доводи на касатора за неправилно тълкуване от страна на КЗК на приложимата нормативна уредба. От Комисията е направено превратно смесване на уредбата, регламентираща съставянето на констативния акт за установяване годността за приемане на строежа /част, етап от него/, както и неговото съдържание -чл.7, ал.3, т.15 от Наредбата, и тази, ураждаща съставянето на протокола за проведена 72- часова проба при експлоатационни условия /приложение 17/- чл.17, ал.3, т.17 от Наредбата. Съпоставката на нормативно установеното съдържание на акта и протокола показва съществени разлики както в кръга на лицата- съставители, така и в обстоятелствата, които удостоверяват. Основателно касаторът поддържа, че констативният акт, образец 15, се съставя от участниците в строителството, докатопротокола за 72 часова пробна експлоатация се съставя от комисия, назначена от възложителя. В Акт обр.15 се отразяват всички извършени строителни работи, съставени актове и протоколи по Наредбата и др., доказващи изпълнението на строителството. За разлика от тях, 72 - часовите проби се провеждат при експлоатационни условия, т.е. след като обектът е предаден / с Акт обр.15/ на възложителя, за да моге той да назначи комисия и да разпореди провеждането им. Въз основа на изложеното следва да бъде споделено разбирането на касатора, че 72- часовите проби следват по време окончателното завършване на СМР, удостоверено чрез подписване на Акт обр.15, поради което не са идентични с изпитанията по време на строителството, както неправилно приема КЗК. Нещо повече, следва да бъде подчертано, че напълно необосновано Комисията приема, че "никъде в договора не е фиксирано времето за 72- часова проба". Напротив, цитираните по- горе под- клаузи на договора ясно показват времето на извършване на експлоатационните проци- "след подписване на констативен акт обр.15 и преди издаване на сертификат за приемане на обекта от Инженера", което опровергава извода на КЗК, че в договора не е фиксирано времето на 72- часовата проба. По тези съображения, обосновано и законосъобразно помощният орган на възложителят е установил в Протокол 2, че представеното от ДЗЗД "Лаза" календарно планиране "не показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от изпълнението на Обекта съобразно Договора с включените в него работи". Приемайки обратното, КЗК формира неправилен извод, който противоречи на посочената нормативна уредба, определяща условията, реда и начина на съставяне на актовете и протоколите по време на строителството. В заключение КЗК е изложила и някои допълнителни съображения, все в подкрепа на тезата, че времевият график, изготвен от ДЗЗД "Лаза" не противоречи на изискванията на документацията и действащото законодателство. В тази връзка, Комисията се е основала на допълнителните изисквания от документацията, част "Организация на СМР", според съдържанието на които "изпълнителят представя на Инженера/ Строителния надзор "График за изпълнение на работите" по дати в срок от 7 работни дни"; предвидена е и възможност за актуализация на графика "в случай на необходимост". При тези данни, Комисията е достигнала до извода, че възложителят е предвидил "по- гъвкаво изпълнение на всички дейности за СМР съгласно предмета на обществената поръчка". Съдът намира това установяване за несъответно на условията в документацията, конкретно на под- клауза 8.6. /Темп на напредъка/ от Общите условия, от прочита на която /без необходимост от цялостно дословно възпроизвеждане/, се налага извода, че актуализацията на графика съставлява изключение, към което може да се пристъпи само при определени, лимитативно изброени обстоятелства, при това при тяхното кумулативно проявление. Необоснован е и изводът на КЗК, че в графика няма заложено условие, с което да се очертават времеви параметри на съставянето и подписването на Акт обр.15. В контекста на всичко изложено по- горе, както и конкретно предвид някои от вече цитираните части от документацията, несъменно са налага извод за неправилност и на тази констатация на КЗК. След като оплакванията на жалбоподателя пред Комисията са недоказани и неоснователни, то незаконосъобразно е и решението на КЗК, с което жалбата на ДЗЗД "Лаза" е приета за основателна. Поради това и атакуваният акт на КЗК, като неправилен следва да бъде отменен и да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена пред тази комисия срещу атакувания акт на възложителя, с който е отстранено ДЗЗД "Лаза" и процедурата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 106, ал. 6 и чл. 108, т. 4 от ЗОП. При този изход на спора се явява основателно искането на касатора за заплащане на направените по делото разноски. Сторените пред касационната инстанция разноски възлизат на 7 200 лв., от които 4 500 лв.- държавна такса, и 2 700 лв.- адвокатско възнаграждение, които следва да бъдат заплатени от ответника. Макар да се претендират разноски от възложителя пред КЗК, по преписката няма данни за действително направени такива; не са включени и в депозирания списък по чл.80 ГПК вр. чл.144 АПК, находящ се на л. 49 от настоящото дело. Съдът отчита своевременно направено от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на претендираните разноски за адвокатска защита, което преценява като неоснователно с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото и обема на осъщественото процесуално представителство. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,