Решение № 8829 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3276/2019 г.

Решение № 8829 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3276/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Инженеринг" ЕАД, със седалище в гр. Пловдив, срещу Решение № 179/7.02.2019 г. по преписка № КЗК-1081/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което e отхвърлено оспорването по жалба на дружеството срещу Решение № 576-EP-18-МР-С-3/P1 от дата 13.11.2018 г. на изпълнителния член на Съвета на директорите и председателя на Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Стамболийски от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". Касаторът излага становище за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон. Сочи се, че преди откриване на процедурата, решението по която се обжалва, с Pешение № C-17-EP-MP-C-19/Р1 от дата 11.09.2017 г. на изпълнителния член на СД и председателя на СД на "Електроразпределение Юг EАД е създадена квалификационна система, чрез която да бъдат възлагани обществени поръчки с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". В рамките на цитираната квалификационна система с Решение № 473-EP-18-MP-С3/Р1/11.09.2018 г. на възложителя e открита процедура на договаряне с предмет: Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг ЕАД по обособени позиции". Отчитайки разликата в обема на прогнозните количества, КЗК е стигнала до неправилното заключение, че не са налице две процедури за възлагане на обществени поръчки с еднакъв предмет. На следващо място се сочи, че възлагането на ОП с конкретен предмет, попадащ в обхвата на квалификационната система, следва да бъде проведено чрез ограничена процедура или процедура за договаряне с предварителна покана за участие, а изпълнителят на договора да бъде избран след лицата които са вписани в квалификационната система. Сочи се, че е налице и допусната неравнопоставеност на участниците при възлагане на ОП и е се излагат допълнителни съображения. Иска се отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение по съществото на спора, с което да бъде отменено обжалваното решение на КЗК. Претендират се разноски. Ответникът – "Електроразпределение Юг", чрез юрк. Панайотова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли касационната жалба да бъде оставена без уважение. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност относно размера на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде отменено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С Решение № 179/7.02.2019 г. по преписка № КЗК-1081/2018 г. КЗК e отхвърлила оспорването по жалба на "Инженеринг" ЕАД срещу Решение № 576-EP-18-МР-С-3/P1 от дата 13.11.2018 г. на изпълнителния член на Съвета на директорите и председателя на Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Стамболийски от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". Преди откриването на обжалваната процедура с Решение № С-17-ЕР-МР-С-19/Р1 от дата 11.09.2017 г. на изпълнителния член на СД и председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД е създадена квалификационна система, чрез която да се възлагат обществени поръчки с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД" С Решение № С-17-ЕР-МР-С-19/Р8 от 12.04.2018 г. на възложителя "Инженеринг" ЕАД е включено в създадената квалификационна система. В рамките на цитираната квалификационна система с Решение № 473-ЕР-18-МР-С-3/Р1/11.09.2018 г. на възложителя е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД по обособени позиции". По жалба на ДЗЗД "Изкоп Стройинвест" срещу последното е образувано производство по преписка № КЗК - 851/2018 г., приключило с решение за отмяна. Това решение на КЗК е обжалвано пред ВАС, като към момента на постановяване на решението на КЗК по настоящата обжалвана преписка произнасяне на ВАС с окончателно решение няма. За да постанови този резултат КЗК е приела от правна страна, че не е налице сходство между оспорената открита с Решение № 576-EP-18-МР-С-3/P1 от дата 13.11.2018 г. процедура по възлагане на ОП и откритата с Решение № 473-ЕР-18-МР-С-3/Р1/11.09.2018 г. на възложителя процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка, която е предмет на съдебен контрол за законосъобразност към момента на произнасянето на КЗК. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. От фактическа страна по делото е установено, че в рамките на създадената с Решение № С-17-ЕР-МР-С-19/Р1 от 11.09.2017 г. квалификационна система, с Решение № 473-ЕР-18-МР-С-3/Р1/11.09.2018 г. на възложителя е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД по обособени позиции". Обществена поръчка включва 31 обособени позиции, сред които обособена позиция № 8, включваща територията на КЕЦ Стамболийски. В раздел IV от решението за откриване на процедурата на договаряне с предварителна покана са обявени лицата, до които да бъдат изпратени покани за представяне на първоначални оферти и участие в преговори, сред които е и "Инженеринг" ЕАД. С оспореното Решение № 576-EP-18-МР-С-3/P1 от 13.11.2018 г. на изпълнителния член на Съвета на директорите и председателя на Съвета на директорите на "Електроразпределение-Юг" ЕАД е открита по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Стамболийски от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". Предмета на двете възлагателни процедури е идентичен – извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Стамболийски от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД. Преценката за идентичност на двете възлагателни процедури изисква задълбочен анализ на предмета на поръчките, какъвто не е извършен от Комисията. Тя се е спряла само на отделни елементи, констатирайки сходство в наименованието, еднаквост на територията като цяло, еднаквост във вида на поръчката – строителство и в дейностите, еднаквост на срока – 12 месеца, но различна прогнозна стойност, както и различни количества, което е формално и крайно недостатъчно за отговора на въпроса дали двете поръчки имат един и същ предмет. Според настоящият състав налице е пълна функционална идентичност на предмета на двете възлагателни процедури. Наличие на разлика в прогнозните количества и цена не може да обоснове извод за откриване на различна по предмет процедура. С разпоредбата на чл. 110, ал. 4 ЗОП, свързана с прекратяването на процедури, е предвидено императивно ограничение за възложители, които са упражнили правомощието си в която и да било от хипотезите на ал. 1 и ал. 2 от правната норма и са прекратили една възлагателна процедура, да открият нова такава със същия предмет. В такива случаи, те са длъжни преди откриването, да изчакат актът за прекратяване да влезе в сила. А той ще влезе в сила в два случая: когато е изтекъл срокът за обжалване, предвиден в чл. 197, ал. 1, т. 7, пр. второ от закона - десет дни от получаване на решението за прекратяване на процедурата и не е подадена жалба или когато е подадена жалба и възникналия спор за законосъобразност на акта е приключил с влязло в сила решение за отхвърляне на жалбата. По аргумент от тази ограничителна норма недопустимо е паралелно откриване и провеждане на две възлагателни процедури с идентичен предмет. В настоящия случай е подадена жалба от "Електроразпределение ЮГ" ЕАД против решение № 1264/8.11.2018 г., постановено по преписка № КЗК-851/2018 г. на КЗК, с което е отменено Решение № 473-ЕР-18-МР-С3/Р 1/11.09.2018 г. на жалбоподателя в качеството му на възложител за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка (по вид - договаряне с предварителна покана за участие) с № 473-ЕР-18- МР-С-3 и предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на дружеството по обособени позиции". Към датата на откриване на новата процедура - 13.11.2018 г. решението на КЗК не е влязло в сила. Същото е влязло в сила едва на 28.05.2019 г. с постановяване на Решение № 7964/28.05.2019 г. по адм. д. № 314/2019 г. по описа на ВАС, ето защо решаващо за законосъобразността на Решение № 576-EP-18-МР-С-3/P1 от дата 13.11.2018 г. на възложителя, респ. на решението на КЗК, е обстоятелството дали откритата нова процедура има същия предмет, като прекратената такава с решение № 1264/8.11.2018 г., постановено по преписка № КЗК-851/2018 г. на КЗК. Съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК съдът преценява нови факти от значение за делото, настъпили след постановяване на акта, но при ограничението да са осъществени до приключване на устните състезания. Поради това ограничение окончателната отмяна на предходното не следва да се включи в преценката за законосъобразност на оспореното решение. Относно твърденията за нарушения принцип на равнопоставеност при възлагане на ОП, по арг. от чл. 207 от ЗОП съдът проверява законосъобразността на решението на КЗК, обхващащо обстоятелствата, наведени с подадената пред КЗК жалба, поради което обсъждането на нови обстоятелства, неизложени пред КЗК следва да не се обсъждат в настоящото производство. Решението на КЗК следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение по съществото на спора с което да се отмени Решение № 576-EP-18-МР-С-3/P1 от дата 13.11.2018 г. на възложителя. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от касационния жалбоподател "Инженеринг" ЕАД искане за присъждане на разноски в настоящото съдебно производство. С оглед фактическата и правна сложност на спора, както и предвид направеното възражение за прекомерност, при съобразяване на процесуалната активност на страните в полза на касатора следва да се присъдят разноски както следва – 850 лв. държавна такса и 1500 лв. – адвокатско възнаграждение, платими от ответника. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение