Решение № 6743 от 22.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14728/2017 г.

Решение № 6743 от 22.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14728/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д. З. Г., подадена чрез процесуален представител срещу решение № 5668 от 11.10.2017 г. постановено по административно дело № 9735 по описа за 2016 г. по описа на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че използването на марката от физическото лице не може да се свърже с търговската дейност и не може по безспорен начин да се свърже именно с него. В конкретния случай използването на нерегистрираната марка е извършено чрез фейсбук профила и интернет сайта поддържан от касатора чрез която е извършвана реклама по смисъла на чл. 13 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Оспорва се решението и в частта относно определения размер на разноските. Претендират се разноски, за които е представен списък. Ответникът - Председател на Патентно ведомство на Р. Б., чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Направено е възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Ответникът - Сдружение "Българско дружество за защита на птиците" - С. чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмен отговор и писмени бележки. Претендират се разноски, за които е представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадени в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. С обжалваното съдебно решение АССГ е отхвърлил жалбата на Д. З. Г. от гр. В. срещу решение № 117/10.06.2016 г. на заместник - председателя на Патентно ведомство, с което е отхвърлена жалба с вх. № 1311674/20.12.2015 г. срещу решение от 14.07.2015 г. по опозиция с вх. № 70-00-1971/25.02.2014 г. срещу регистрация на марка с вх. № 128361 NEOPHRON/НЕОФРОН и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна следното: Със заявка вх. № 128361/10.06.2013 г. Сдружение "Българско дружество за защита на птиците" - С. е сезирала ПВ с искане да бъде регистрирана марка NEOPHRON/НЕОФРОН, словна, за услуги по класове на Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (МКСУ) както следва: 39 - транспорт, организирани пътувания; 41- образование, обучение, развлечение, спортна и културна дейност; 43 - ресторантьорство, временно настаняване. След проведена експертиза е установено, че заявката отговаря на изискванията на чл. 11 ЗМГО и същата е публикувана в Официалния бюлетин на ответника за изпълнение на процедурата по чл. 38а и 38б ЗМГО. На 25.02.2014 г. с вх. № 70-00-1971 е подадена опозиция по чл. 38б, ал. 1 и 2 ЗМГО във връзка с чл. 12, ал. 6 от с. з. от страна на жалбоподателя в настоящото производство с аргумент, че същият е действителният притежател на нерегистрираната марка НЕОФРОН, която е ползвал за търговска дейност на територията на Р. Б. за услуги, идентични с тези на процесната заявка като е използвал марката преди подаване на заявката. Марката NEOPHRON/НЕОФРОН била използвана като нерегистрирана както и в словосъчетание NEOPHRON TOURS. Искано е да не бъде регистрирана марката NEOPHRON/НЕОФРОН с вх. № 128361. След събиране на доказателства, нарочен състав на отдел "Опозиция" в ПВ е постановил решение от 14.07.2015 г., с което е отхвърлена опозицията като неоснователна. Мотивите на състава са, че не било доказано реално ползване на марката, което от своя страна следвало да е търговска дейност и да е било осъществявано през непрекъснат период от време и достатъчно продължително. Представените доказателства установявали присъствието на NEOPHRON в интернет пространството, но не съставлявали доказателства за реално осъществени сделки по предлаганите услуги, реално използване на знака върху търговски документи през релевирания период. Решение от 14.07.2015 г. е обжалвано с жалба вх. № 1311674/12.10.2015 г. по повод на което със заповед № 100/10.03.2016 г. председателят на Патентното ведомство, на основание чл. 42, ал. 2 ЗМГО, назначил комисия с членове двама държавни експерти и държавен експерт юрист, която да изготви становище за вземане на решение по жалбата. Последната е изготвила становище, в което е приела, че жалбата е неоснователна. За да достигне до този извод съставът се е позовал на следните аргументи: регистрираният на 25.11.2012 г. профил във Фейсбук не се свързва със жалбоподателя, а с NEOPHRON TOURS, което организира природопознавателни пътувания и почивки в България. Словосъчетанието NEOPHRON TOURS се използва във Фейсбук в качеството му на наименование на лицето, предлагащо услуги, а не с функциите на марката. В доказателствата, свързани с Фейсбук - профила, не се съдържат данни, до колко потребители е достигнала информацията от профила. Направен е извод, че активността на профила не означава автоматично, че е бил посещаван. Представените доказателства не показвали съдържанието на уеб сайта http:/neophron. com., относими към периода на доказване и касаещ използването на нерегистрирана марка на територията на Р. Б.. Липсвала и информация за посещаемостта на сайта. В допълнение марката НЕОФРОН не фигурирала никъде в текста или изображенията на уеб - сайта. В него фигурирало единствено наименованието на юридическото лице NEOPHRON TOURS LTD, упоменато в качеството му на притежател на авторското право върху художественото оформление на уеб сайта. Липсвала дата от скрийн - шота на сайта, която да е свързана с представената справка за посещаемостта на този сайт в периода 09.2013-10.2015 г. Прието е, че дори и да се приеме, че сайта е посещаван съобразно данните в справката, то в производството липсвали доказателства, че на този сайт са рекламирани услуги от класове 39, 41, и 43, произхождащи от Д. З. Г., които да са обозначени с марката НЕОФРОН. При извършена справка в Регистъра на регистрираните туроператори и туристически агенти при Министерството на туризма се установило, че жалбоподателят не е бил вписан, от което е направен извод, че той не е могъл да извършва туроператорска и туристическа дейност. Установено е, че "Неофрон турс" ООД е предлагало туристически услуги чрез Фейсбук - профил и уеб - сайт, но съчетанието NEOPHRON TOURS е използвано с функцията на индикатор на лицето, предоставящо услугите, а не с функцията на марката. При горните съображения е прието, че не е доказано използване на нерегистрирана търговска марка в търговска дейност на територията на Р. Б.. Административният орган е възприел изцяло становището на комисията при отдел "Спорове" и е постановил решение № 117/10.06.2016 г., предмет на настоящото дело. За изясняване на релевантните по делото обстоятелства е назначена и изслушана съдебно-маркова експертиза, приета от съда. Според вещото лице, сравнено процесната марка и нерегистрираната марка са в много голяма степен сходни и при заявените услуги в сферата на организиран туризъм, пътувания, осигуряване на храна и спане, може да настъпи объркване на потребителите - любители на целеви пътувания. BG ТМ вх. № 128361 NEOPHRON TOURS - словна на името на заинтересованата страна БЪЛГАРСКО ДРУЖЕСТВО ЗА ЗАЩИТА НА ПТИЦИТЕ е заявена на 10.06.2013 за услуги от класове 39, 41 и 43 МКСУ, както следва: клас 39 - транспорт, организиране на пътувания; клас 41 - образование; обучение; развлечение, спортна и културна дейност; клас 43 ресторантьорство; временно настаняване. От доказателствата по делото се установява, че жалбоподателят използва в дейността си да рекламира услуги по организиране на природолюбителски туризъм по целеви маршрути, за чужденци основно. Тази дейност е свързана с осигуряване на всички от посочените по- горе услуги. Може да се каже, че услугите, във връзка с които е използван знакът НЕОФРОН /NEOPHRON в представените от Д. З. Г. материали, са сходни и/или на услугите, за които е подадена процесната заявка за марка. Означението НЕОФРОН /NEOPHRON не е описателен или родов термин за нито една от заявените в процесната марка услуги, следователно може да изпълнява функцията на марка, а именно да отличава стоките и услугите на едно лице от тези на друго лице. В представените материали означението NEOPHRON е включено в състава на логото NEOPHRON TOURS, което е използвано като марка. В представените от Д. З. Г. материали към административната преписка пред П. В. на Р. Б. няма данни за използване на знак или марка НЕОФРОН от физическото лице Д. З. Г., освен данни за регистрацията на домейн. В представените от Д. З. Г. материали към административната преписка пред П. В. на Р. Б. има данни за използване на знак или марка НЕОФРОН на територията на Р. Б.. Това са скриншотове от Фейсбук страницата NEOPHRON TOURS, приложени в делото стр. 88-90, където ясно са отбелязани годините 2012 и 2013 и че се отнася до целеви маршрут в България. Марката е използвана в латиничен вариант. В административната преписка се съдържат данни за използване на знак или марка НЕОФРОН на територията на Р. Б.. Това е недатиран скрийншот от страница на домейна neophron. com. Има данни само за предлагани целеви маршрути. Марката е използвана в латиничен вариант. На стр. 127 от делото е показан недатиран скрийншот от Фейсбук страница под наименование NEOPHRON TOURS, където е отбелязано, че е включен в групата на социалната мрежа на 25/11/2012, а под секцията About е написано, че NEOPHRON TOURS предлага и организира туристически маршрути, свързани с природата, както и почивка в България. Съобщава се, че NEOPHRON TOURS е специализиран във фотографски маршрути при наблюдаване на птици, растения 30 дивата природа, наблюдение на кафява мечка и вълци и пеперуди. Препратка има към www. neophron. com . При така установената фактическа обстановка от правна страна съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган при условията на заместване, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Въз основа на приетите доказателства по делото, съдът е установил, че процесната марка и претендираната нерегистрирана марка са в много голяма степен сходни, както словно, така и при заявените услуги в сферата на организиран туризъм, пътувания, осигуряване на храна и спане, поради което може да настъпи объркване на потребителите - любители на целеви пътувания. Посочено е, че липсват данни нерегистрираната марка да е ползвана за търговска дейност, съобразно критериите на чл. 13 ЗМГО. Наличието на фейсбук - профил и интернет - странница, респ. регистрация на домейн не водят до безпротиворечив извод, че Д. З. Г. е осъществявал търговска дейност чрез нерегистрирана марка НЕОФРОН тъй като домейнът по своята характеристика е интернет-адрес, съдържащ определена информация за интернет-потребителите. Следователно регистрацията на домейн с определено наименование идентично или сходно с вече регистрирана търговска марка не съставлява търговска дейност по см. на чл. 13, ал. 2 ЗМГО. На следващо място съдът е приел, че интернет адресите се свързват с NEOPHRON TOURS LTD, което е наименованието на юридическото лице, организиращо пътувания и почивки в Р. Б.. Не е кредитирано становището на съдебния експерт по т. 4 от констативно-съобразителната час на СМЕ тъй като съдебният експерт се позовава на данни, които не са приобщени към делото, а и не са били възложени като задачи за изследване и поради факта, че според съда регистрацията на домейн и профил във Фейсбук не представлява използване за търговска дейност. С оглед изхода на спора, на Патентно ведомство са присъдени разноски в размер на 500 лева, определени в съответствие с Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Решението е неправилно в частта относно присъдените разноски в полза на Патентно ведомство и правилно в останалата му част. По делото не е спорно наличието на сходство в много голяма степен между процесната и нерегистрираната марка, както и наличието на сходство в заявените услуги от класове 39, 41 и 43 МКСУ. Основният спор по делото е, нерегистрираната марка използвана ли е в търговската дейност на територията на Р. Б.. В съответствие с чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО, действителният притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Р. Б. и за нея е подадена заявка за регистрация, може на основание чл. 12, ал. 1 да подаде опозиция срещу регистрацията на марка, заявена по този закон. В случая е подадена опозиция от Д. З. Г., който твърди, че е действителният притежател на нерегистрираната марка НЕОФРОН /NEOPHRON, словна, като е подадена заявка за регистрация на марка НЕОФРОН, словна, на 24.02.2014 г. Съгласно чл. 12, ал. 6 ЗМГО, при опозиция, подадена от действителния притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Р. Б., не се регистрира марка, чиято дата на подаване е по-късна от датата на действителното търговско използване на нерегистрираната марка. Анализът на тази разпоредба във вр. с чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО сочи, че релевантни в случая са следните обстоятелства: подаване на заявка за регистрация от действителния притежател на нерегистрираната марка, използване на нерегистрираната марка в търговската дейност на територията на страната, доказаност на действителното търговско използване преди датата на подаване на заявката на процесната марка. Законодателят, в чл. 17, ал. 4 от Наредбата за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения (Наредбата), изрично е регламентирал подлежащите на оценка факти и обстоятелства при преценка на доказаността на използване в търговската дейност на нерегистрираната марка. Освен двете релевантни дати следва да се прецени мястото, продължителността, обема и естеството на употреба на нерегистрираната марка във връзка с услугите, на които се основа опозицията. Видно от съдържанието на законовите норми, е налице различие между понятията "използване в търговската дейност/действително търговско използване" по смисъла на чл. 12, ал. 6 и "използване в търговската дейност/реално използване" по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО. Ето защо, относимата правна норма на чл. 12, ал. 6 ЗМГО във вр. с чл. 17, ал. 4 от Наредбата не съдържа изискване използването на марката в търговската дейност да е единствено и само от притежателя на нерегистрираната марка. За целите на чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО е важно действителният притежател на марката да е подал опозицията и да е доказал релевантното ползване на марката. Независимо от неправилния извод на съда досежно възможността използването на нерегистрираната марка да бъде осъществено и от търговското дружество, на което притежателят на нерегистрираната марка е едноличен собственик и управител, крайният извод на съда за недоказаност на предпоставките на чл. 12, ал. 6 във вр. с чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО и с оглед на това за законосъобразност на обжалваното решение, на това правно основание е правилен. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, регистрирането на домейн и фейсбук профил съдържащи наименованието на нерегистрираната марка, не представлява само по себе си доказателство за използване на марката в търговската дейност. Касаторът твърди, че чрез посочените интернет адрес и фейсбук профил е предлагал и рекламирал услугите, за които претендира. С касационната жалба са представени и приета като писмени доказателства, кореспонденция по електронна поща с жалбоподателя за периода 17.10.2005 г. - 30.11.2009 - 6 броя писма по електронна поща. От представените доказателства се установява, че са предоставяни услуги в клас 39 Транспорт, организиране на пътуване и за услугата временно настаняване от клас 43, но не са представени доказателства за всички услуги от клас 41 и за услугата ресторантьорство от клас 43. Предоставяне на посочените услуги не се установява и от останалите доказателства по делото. Противно на изложеното от касатора чл. 17, ал. 4 Наредбата постановява да бъде извършена преценка на продължителността и обема на употреба на нерегистрираната марка във връзка с услугите, на които се основа опозицията, а в случая не се установява нито продължителност, нито обем на предоставяните услуги. На следващо място следва да се посочи, че думата neophron се съдържа единствено в наименованието на електронната поща, което само по себе си не представлява използване на знака в реклама. В съответствие с чл. 13, ал. 1, т. 4 ЗМГО, използване в търговската дейност по смисъла на ал. 1 е използването на знака в търговски книжа и в реклами. От представените по делото доказателства не се установява да е извършвана реклама на нерегистрираната марка. Както правилно е посочено в обжалвания административен акт, в представените доказателства словосъчетанието NEOPHRON TOURS е използвано за обозначаване наименованието на лицето, предлагащо услугите, а не е свързано с функциите на марката. Съдът правилно не е кредитирал заключението на вещото лице в частта му по т. 4 от констативно - съобразителната част. От една страна в тази му част заключението съдържа правни изводи, а от друга страна, се основана на доказателства, които не са представени по делото. По изложените съображения, изводът на първоинстанционния съд, че подателят на опозицията не е доказал в настоящото производство използване в търговската дейност на нерегистрираната марка е правилен. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на Д. З. Г. от гр. В. срещу решение № 117/10.06.2016 г. на заместник - председателя на Патентно ведомство не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено В ЧАСТТА, с която на Патентно ведомство са присъдени разноски в размер на 500 лева. Съдът неправилно е определил юрисконсултското възнаграждение в размер на 500 лева в съответствие с Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В съответствие чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ, юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено по чл. 24 от Наредбата за правната помощ, в размер на 200 лева. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК на ответника председател на ПВ следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лева, определени в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за правната помощ. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК на ответника Сдружение "Българско дружество за защита на птиците" - С. следва да бъдат присъдени разноски в размер на 600 лева платено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение