Решение № 11814 от 12.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5851/2019 г.

Решение № 11814 от 12.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5851/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производство по чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка във връзка с чл. 208-228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от "А1 България" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, подадена чрез юриск. М. Генова, срещу решение № 495 от 18.04.2019 г. по преписка №КЗК-252/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 19-003-1/14.02.2019 г. на управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за откриване на процедура на договаряне с предварителна покана за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE Power Em Universal Energy Management System, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД". Излага доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и административнопроизводствените правила, както е и необосновано. Сочи, че КЗК неправилно е тълкувала твърдяните от дружеството нарушения от страна на възложителя на принципите за равнопоставеност и пропорционалност, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Счита, че в чл. 45 от ЗОП, законодателят императивно е вменил на възложителя задължение да отчете сложността на поръчката и необходимото време за подготовка, когато определя сроковете за подаване на заявления за участие и оферти, поради което неправилно КЗК е приела, че преценката за това какъв срок над минимално определения е в сферата на оперативната самостоятелност на възложителя. Смята, че са неправилни и изводите на КЗК относно въведено ограничително условие, кандидатът да е доставил (с или без монтаж) концентратори на данни, електромери, модеми и филтри, за изграждане и въвеждане в експлоатация на система за дистанционно отчитане на електромери с PLC комуникация, като необходимият обем на доставките следва да е минимум 100 000 електромера или да са изградили или въвели в експлоатация система за дистанционно отчитане на електромери с PLS комуникация, която да се състои от минимум 100 000 електромера, което включва задължително доставката и монтажа на необходимото оборудване. Твърди, че Комисията неправилно е направила извод за съответствие в различните документи за процедурата, защото предметът на поръчката в обявлението е описан като: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE PEUEMS, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД", а във всички останали документи предметът е описан като: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери ZTE Power Em Universal Energy Management System, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД". Излага, че КЗК е постановила едно необосновано решение, посочвайки схематични мотиви и механично преповтаряйки законовите разпоредби, без да посочи адекватни аргументи в подкрепа на решението си. Иска, да се отмени решението на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, както и да се присъдят направените разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - управителен съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД чрез процесуален представител юриск. А. Танев с писмено становище оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК и се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 495 от 18.04.2019 г. по преписка № КЗК-252/2019 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на "А1 България" ЕАД срещу Решение № 19-003-1/14.02.2019 г. на управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за откриване на процедура на договаряне с предварителна покана за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE Power Em Universal Energy Management System, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД". КЗК е приела, че въведените от възложителя изисквания с обявлението и документацията за участие съответстват на ЗОП, не са дискриминационни и не ограничават участниците в процедурата. КЗК е изложила подробни правни изводи по всяко от възраженията на жалбоподателя по въведените от възложителя изисквания. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема при правилно установяване на относимите към настоящото производство фактическите обстоятелства са изведени правни изводи, съответстващи на приложимите материално правни норми. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "А1 България" ЕАД срещу Решение № 19-003-1/14.02.2019 г. на управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за откриване на процедура на договаряне с предварителна покана за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE Power Em Universal Energy Management System, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД". КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, по които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. Възраженията на жалбоподателя, свързани непредоставянето от страна на възложителя на достатъчно дълъг срок за изготвяне на оферти по обявената поръчка, с което е създал предпоставки за неудобства или възпрепятстване на равния достъп на участниците в процедурата правилно са определени от КЗК за неоснователни. Комисията е акцентирала на обстоятелството, че оглед спецификата на процесната процедура, жалбоподателят неправилно е употребил в жалбата си понятието "оферта", доколкото на първия етап от същата се подава заявление за участие, въз основа на което се извършва предварителния подбор на кандидатите, а оферти се подават единствено от кандидатите, които възложителят е поканил след проведения предварителен подбор, като конкретният срок за подаване на оферти се определя именно с поканата за подаване на първоначална оферта. Съгласно нормата на чл. 45, ал. 1 от ЗОП, при определяне на сроковете за получаване на заявления за участие и оферти, възложителите отчитат сложността на поръчката и времето, необходимо за изготвяне на офертите, без да се засягат минималните срокове за съответните процедури, определени в този закон, а съгласно тази на чл. 135, ал. 2 от ЗОП - минималният срок за получаване на заявления за участие в процедурата е 30 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. В конкретното производство определеният от възложителя срок е от 34 дни и не може да се приеме, че е прекалено къс и възпрепятства равния достъп на участниците в процедурата, тъй като касае времеви период за подаване на заявления за участие, а не оферта по съществото на изпълнение на конкретната поръчка. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 63, ал. 1 от ЗОП във връзка със залагането на изискването за специфичен опит. В документацията за участие са посочени прогнозните количества оборудване, които следва да бъдат доставени в срока на действие на рамковото споразумение, като броя на електромерите от различен вид и характеристики е 813 000 бр., а заложените от възложителя изисквания към кандидатите за осъществени до момента доставки е в на минимум от 100 000 бр. електромера - брой който дори не се доближава до размера на обявените прогнозни количества на обществената поръчка, а съставляват едва 12% от тях. Съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установи, че участниците разполагат с необходимите ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Според чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В случая, изискания от възложителя обем е в размер под допустимия размер по чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, преценен въз основа на прогнозните количества оборудване от над 800 000 електромера, поради и което не е допуснато нарушение, водещо до дискриминация или ограничаване на възможността за участие на кандидати по процедурата, в това число и жалбоподателя "А1 България" ЕАД. Следва да се отчете и обстоятелството, че в случая се отнася до процедурата по възлагане на обществена поръчка от вида "Договаряне с предварителна покана за участие", обявена от секторен възложител, предвид което, изискванията към участниците по критериите за подбор следва да бъдат съобразени със спецификата на предмета на поръчката и насочени към обезпечаване на срочното и качествено изпълнение. В тази връзка, доводите на касатора за нарушаване на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП и ограничаване на равнопоставеността и пропорционалността са неоснователни. За участие в процедурата и за изпълнител на обществената поръчка на последващ етап, следва да се определи кандидат, който е в състояние да изпълни поетите задължения, съобразно изискванията на възложителя и спецификата на дължимото поведение и действия, насочени към достигане на търсения резултат. Това може да бъде постигнато не чрез осигуряване на участие на който и да е желаещ кандидат за изпълнител, а чрез подбор на база заявени от възложителя критерии, които да му дадат възможност за гарантиране на правилното и целесъобразно разходване на предвидения финансов ресурс, съобразно въведените с чл. 1 от ЗОП цели. Непоставянето на съобразени със спецификата на обществената поръчка изисквания към евентуалните кандидати, би било в нарушение на заложените от закона изисквания. На следващо място е неоснователно възражението на касатора, че е налице несъответствие между различните документи в рамките на процедурата, и по-специално факта, че предметът на поръчката в обявлението е описан като: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE PEUEMS, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД", а във всички останали документи предметът на поръчката е описан като: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери ZTE Power Em Universal Energy Management System, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД". Както правилно е установила Комисията, в решението за откриване на процесната поръчка предметът й е описан като "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE Power Em Universal Energy Management System, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД", а в обявлението предметът е: "Доставка и монтаж на концентратори, електромери, модеми и филтри, оперативно съвместими със съществуващата система за дистанционно отчитане на електромери - ZTE PEUEMS, интегрирана в "ЧЕЗ Разпределение България" АД". При така установеното е видно, че единствената разлика се състои в това, че възложителят при изписване на името на системата за дистанционно отчитане първия път е използвал цялото наименование, а в обявлението е ползвал съкращение /абривиатура/, което това по никакъв начин не води до несъответствие между документи по процедурата или до неяснота относно нейния предмет. Както е видно и от становището на възложителя, дадено по чл. 200, ал. 2 от ЗОП с вх. №КЗК-252 от 25.03.2019 г. причината за въпросното съкращение е обективна и произтича от задължението му да изготви обявлението по образец в електронен формат, където обаче се съдържат ограничения на броя на символите, които могат да бъдат въведени и което е наложило цялото название на системата за дистанционно отчитане да бъде изписана само с първите букви на съответните думи на латиница. Неоснователни са и възраженията на касатора за необоснованост на решението на КЗК. Изводите на Комисията по съществото на спора е основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства по преписката поотделно и в тяхната съвкупност като е съобразена спецификата на спорния предмет и правилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, релевантни за процесната обществена поръчка. Обстоятелството, че в резултат на това е достигнала до изводи, различни с тези на жалбоподателя, не може да бъде квалифицирано като нарушение, допуснато от решаващия състав. Решението е обосновано, като са обсъдени всички доказателства, посочено е тяхното значение за спора с оглед техния вид и характер, което в крайна сметка мотивирало окончателния извод на КЗК за неоснователност на жалбата. Наведените доводи в касационната жалба в подкрепа на оплакванията по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК. Пред настоящия съдебен състав не са представени нови доказателства или обосновани твърдения, които да дадат възможност за формулиране на извод за основателност на касационната жалба. Предвид на изложеното, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че решението на КЗК е правилно, не са налице касационни отменителни основания и следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва да бъде осъден касаторът да заплати на "ЧЕЗ Разпределение България" АД направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200,00 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение