Решение № 2938 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15720/2010 г.

Решение № 2938 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15720/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по две жалби, първата, подадена от кмета на община Горна Оряховица, против решение № 1456 от 18.11.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-951/975/2010 г., с което е отменено като незаконосъобразно решението му по чл. 73 от ЗОП - заповед № 2033 от 11.10.2010 г., постановено в качеството му на възложител, за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на проектант за разработване на работен проект за изграждане на напорна канализация, рехабилитация на водопроводна мрежа и локална пречиствателна станция за отпадни води в с. Поликраище по ОП "Околна среда 2007 - 2013 г." и процедурата е върната от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите, в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че правилно Обединение "Астра 2005" и Обединение "Хоризонт 2005" са отстранени от участие, тъй като не са изпълнили съответните изисквания на възложителя. По изложените съображения се иска решението да бъде отменено. Против същото решение на КЗК, в частта му относно разноските, е постъпила жалба от Обединение "Хоризонт" 2005, с участници "Хоризонт 2005" ЕООД, със седалище и адрес на управление, гр. Велико Търново, ул. "Родолюбец" № 5, представлявано от управителя Васил Цвятков, който представлява и цялото обединение, "Петра 2004" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. "К. Кисимов" № 5, ет. 2, представлявано от управителя Валентин Цвятков и "Етра - Ел" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. "Магистрална" № 3, представлявано от управителя Иван Славев. В жалбата се иска присъждане на разноските, направени в производството пред КЗК, която е отказала да присъди същите. Ответната КЗК не изразява становище по жалбите. Ответникът - Обединение "Астра 2005 - Благоевград", с участници "Астра 2005" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Благоевград ул. "Митрополит Борис" № 15, представлявано от управителя Веселина Георгиева, представляваща и цялото обединение, "Геотехинженеринг" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Д-р Г. М. Димитров" № 57, представлявано от управителите Славейко Господинов и Николай Вълканов и "Лог - Сиберия" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин 10", бл. 123, вх. Д, партер, представлявано от управителя Николай Хинтоларски, чрез процесуалния си представител адв. Гаргова, оспорва жалбата на кмета на община Горна Оряховица. Претендира разноски за настоящото производство. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Аквапроект Поликраище", с участници "Груп Интернешънъл" ООД, гр. София, и "Полюс - ТМ" ЕООД, гр. Плевен, представлявано от Георги Цоконов, не изразява становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становищата по делото, приема за установено следното: Жалбите са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на кмета на община Горна Оряховица е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по две жалби, подадени от Обединение "Астра 2005" и Обединение "Хоризонт 2005", против цитираното решение на възложителя, с което е извършено класирането и е определен изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет, а жалбоподателите са отстранени от участие. Отстраняването и на двете обединения е на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, поради това че "Обединение Астра 2005" не е представила банкова гаранция за участие от името на обединението, а само от името на един от участниците, а обединение "Хоризонт 2005" е представил оферта, в която приложение № 16, относно доказване на техническите възможности, съдържа само един списък на правоспособните технически лица, а не са представени списъци от името на всички участници в обединението, т. е. офертите на двамата участниците не отговарят на изискванията на възложителя. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Процедурата е открита с решение № 1372/12.07.2010 г., "открита" по вид, по реда на ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта". В обявлението - раздел III. 1.1. "Изискуеми депозити и гаранции" се изисква участниците да представят: " Гаранция за участие в размер на 5670 лв., във формата на безусловна и неотменима банкова гаранция със срок на валидност 180 дни от датата на представяне на офертата или във форма на парична сума - неолихвяем паричен депозит, преведена или внесена по сметка на възложителя. В обявлението - раздел III. 2.3. "Технически възможности", са въведени минимални изисквания, между които участниците да представят списък на правоспособните технически лица, включително и на тези, отговарящи за контрола на качеството, с приложени документи за образование и професионална квалификация; списъкът трябва да включва правоспособните технически лица, които ще участват в изпълнението на договора - Приложение № 16 и автобиографии - Приложение № 10; при посочване на ръководния технически ключов персонал, участникът трябва да се съобрази с изискванията, поставени от възложителя в "Техническата спецификация"; Следва да бъдат представени документи за пълна проектантска правоспособност на ръководителя на екипа и ключовите експерти, заедно с документа, удостоверяващ неговата валидност към момента на подаване на офертата, лиценз/и за извършване на проучвателни и проектантски дейности, съгласно чл. 229, ал. 2 и чл. 230 от ЗУТ, чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. За останалите експерти следва да се предоставят документи, доказващи необходимата правоспособност и квалификация, в зависимост от дейностите, които ще изпълняват. Освен това се изисква участникът да разполага с поне четирима ключови експерти, които да са назначени на трудов, граждански договор или да декларират, че поемат ангажимента да са на разположение на участника за изпълнение на поръчката. Ключовите експерти трябва да отговарят на следните изисквания: ръководителят на екипа - да има магистърска степен в областта на гражданското строителство или ВиК; да е с поне 10 г. опит в областта на водоснабдителните и канализационни мрежи и ПОСВ и да има опит като ръководител на екип в сферата на инфраструктурните проекти в областта на опазване на околната среда във водния сектор; проектантът на водопроводната мрежа - да е с магистърска степен в областта на ВиК и професионален опит в областта на водния сектор; Проектантът на канализационната мрежа - да е с магистърска степен в областта на ВиК; да има минимум пет години професионален опит в областта на ВиК и в изготвянето на проекти на канализационни мрежи и съоръжения; проектантът на ПОСВ - да е с магистърска степен в областта на ВиК; да има поне десет години опит в областта на водния сектор и ПОСВ. Участникът трябва да разполага и с квалифициран екип от краткосрочни експерти, които имат квалификация и правоспособност да изработят всички части на инвестиционните проекти. Трябва да имат квалификация и правоспособност в изрично посочените специалности или приравнени на тях. Поне един от проектантите по дадена част, изготвящи инвестиционния проект трябва да е с пълна проектантска правоспособност. Удостоверенията, лицензите трябва да са валидни към датата на подаване на офертата. В документацията се съдържат съответните образци в това число приложение № 14 - образец на "Банкова гаранция за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка", който участниците трябва да попълнят. В образец № 14 като наредител в графата е посочено - участник. Отразено е, че плащането на сумата по банковата гаранция ще бъде извършено при първо писмено поискване на Ползвателя, съдържащо декларация, че е налице който и да е от следните случаи: наредителят оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на офертите; наредителят обжалва решението на възложителя на обществената за определяне на изпълнител - до решаването на спора. Гаранцията е на бланка с лого: "Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " - "Техническа помощ за Разработване на интегриран работен проект за изграждане на ПСОВ, напорна канализация и рехабилитация на водопроводна мрежа в с. Поликраище община Горна Оряховица". Списъкът на ключовите специалисти е по образец - приложение № 16, съответно изискуемите биографии - приложение № 10. В документацията в раздел "Технически изисквания към участника", в т. 9.2. е записано: "Изискванията към ключовите и другите експерти са в т. 10.7.3. от Указанията за участие. В случай, че участника участва като обединение или консорциум, който не е юридическо лице, на изброените по-горе изисквания трябва да отговаря поне един от чл. на обединението/консорциума". Не се спори, че в офертата на жалбоподателя обединение "Астра 2005" е налице гаранция, попълнена съгласно бланката, като в графата наредител е посочен един от участниците в обединението - "Геотрхинженеринг" ООД. Банковата гаранция е с гарант "МКБ Юнионбанк" АД и съдържа изричния текст, че е във връзка с участие на наредителя в конкретната процедура. В офертата на жалбоподателя обединение "Хоризонт 2005" е налице списък на правоспособните технически лица, включително и на тези, отговарящи за контрола на качеството, попълнен съобразно бланковата форма, утвърдена в документацията за участие. Работата на назначената комисия за отваряне, разглеждане и оценка на офертите е отразена в протоколи, като в протокол № 1 от 24.08.2010 г., по отношение офертата на Обединение "Астра 2005" е констатирано, че банковата гаранция за участие в процедурата е издадена на името само на един от съдружниците в обединението. Комисията е посочила, че банковата гаранция е сделка, вид лично обезпечение, по повод на което се формират отношения между три страни - наредител, гарант и бенефициер. От приложение № 14 от документацията за участие е видно, че като страна - наредител следва да фигурира участника в процедурата, тъй като банковата гаранция обезпечава изпълнението на определени негови задължения, свързани с участието му в процедурата, а не, както е в конкретния случай, само на един от съдружниците в обединението. Дори и при наличие на изрично упълномощаване в договора за създаване на обединение на един от съдружниците в него да обезпечи пред възложителя участието на обединението с банкова гаранция, в текста на гаранцията след името на съдружника, трябва да е изрично посочено, че в случая той действа от името и за сметка на обединението, което е участникът в процедурата. Следователно, предвид уредбата на обединенията, които не са юридически лица в българското гражданско законодателство, комисията счита, че банковата гаранция, представена от участника в офертата, не отговаря на изискванията на възложителя и не гарантира в необходимата степен неговия интерес. С оглед изложеното, на основание чл. 69, ал. 1, т. З от ЗОП и т. 28.3 от Указанията за участие в обществената поръчка и за подготовка на офертата, във връзка с т. 12.5 от Указанията за участие в обществената поръчка и за подготовка на офертата и приложение № 14 от документацията за участие, комисията предлага за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата Обединение "Астра 2005" По отношение Обединение "Хоризонт 2005" комисията е констатирала, че участникът е представил един списък на правоспособните технически лица - приложение 16. Участникът е обединение, което се състои от отделни юридически лица. Цитираният списък е посочен от възложителя в раздел III, т. 2.3 от обявлението за процедурата като изискуем документ за доказване на техническите възможности на участниците за изпълнение на поръчката и тяхната квалификация. Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 3, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, доказателствата за технически възможности и/или квалификация по чл. 51 от ЗОП, посочени от възложителя трябва да се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. Ето защо, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП и т. 28.1 от Указанията за участие в обществената поръчка и за подготовка на офертата, във връзка с чл. 56, ал. 3, чл. 56. ал. 1, т. 4 от ЗОП и раздел III, т. 2.3 от обявлението, комисията предлага за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата участника. В оспорената заповед, с характер на решение по чл. 73 от ЗОП, възложителят е възприел предложението на конкурсната комисия и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранил посочените участници, по цитираните мотиви. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбоподателите неправилно са отстранени от участие и жалбите им са основателни. По отношение Обединение "Астра 2005", гр. Благоевград, КЗК е приела, че не са налице основанията чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради непредставяне на банкова гаранция от името на обединението, тъй като гражданското дружество е каузално обединение, т. е. създадено е с обща стопанска цел, обща кауза. Неперсонифицираният характер на дружеството обуславя обстоятелството, че правата и задълженията са на съдружниците. Независимо, че нормативно статусът на гражданското дружество не е обширно и подробно развит в ЗЗД и разпоредбите са в голямата си част диспозитивни, следва да се подчертае императивното залагане на един принцип, а именно: воденето на дружествените работи, макар и извършено от един съдружник, нормативно се вменява като обща (на всички) отговорност. Това следва от правната логика на разпоредбата на чл. 364 от ЗЗД. Тази разпоредба борави с понятието "водене на дружествените работи" и визира всеки съдружник (чрез употребата на членуваната форма "съдружникът"), т. е. законът определя, че ако един съдружник извършва каквото и да е действие, представляващо "водене на дружествените работи", то това действие се явява извършено в общ интерес, в обща полза. Това се вижда и от текста на самата гаранция, който ясно посочва, че става въпрос за участие в конкретната обществена поръчка, а това е именно общата цел на съдружниците във всяко едно обединение, участващо в процедури за възлагане на обществени поръчки. В този смисъл, както конкурсната комисия, така и възложителят не са оценили законосъобразно и в цялост всички обстоятелства по ангажираността по конкретната банкова гаранция. В случая следва да се има предвид гражданско-правното положение на всеки един от участниците в неперсонифицираната правна общност, представляваща "обединение", при което следва изводът, че представената гаранция, макар и от един от членовете не опорочава участието на обединението в процедурата и най-вече не препятства възложителя да се удовлетвори надлежно при хипотезите на чл. 61 от ЗОП. Това е така, защото действията, който образно казано могат да "активират" гаранцията са такива, които извършени от съответната правна общност, ангажират и елементите на тази общност. КЗК е приела, че отстраняването на офертата на жалбоподателя Обединение "Астра 2005" при основанията и мотивите, посочени от конкурсната комисия и от възложителя е незаконосъобразно и необосновано, защото неперсонифицирания характер на едно обединение предполага именно възможността всеки от съдружниците да може да действа в изпълнение на общата цел и съответно всички, т. е. обединението като цяло да се ползва от общополезните действия на единия от съдружниците. По отношение жалбата на Обединение "Хоризонт 2005", гр. Велико Търново, КЗК е приела, че същата е основателна, тъй като участникът е обединение и следва да се съобрази с изискванията на възложителя, касаещи подаването на оферта от обединение. В случая участникът е представил на възложителя списък с ключовите експерти, с които смята да изпълни предмета на поръчката, като това е именно изискуемият списък. - приложение № 16. Конкурсната комисия е следвало да прецени дали лицата, посочени в този списък отговарят на многобройните и конкретни изисквания на възложителя, съответно ако отговарят, да приеме, че биха могли да изпълнят от технико-кадрова гледна точка предмета на обществената поръчка, а ако не - тогава комисията следва да подведе това обстоятелство като релевантно за отстраняването на конкретната оферта. В случая обаче конкурсната комисия вместо да съпостави предложения списък с изискванията на възложителя е приела, че този един списък не е достатъчен, а е следвало да се предложат и други списъци от всички участници. Никъде обаче възложителят не е поставил изискване ако участникът е обединение, то всеки един от съдружниците да следва да се ангажира с отделен списък на ключови експерти за изпълнение на поръчката, ето защо отстраняването на офертата на жалбоподателя при тези мотиви е незаконосъобразно и необосновано. И по отношение двамата участника важат общите принципни положения, че смисълът и значението на участието на едно обединение в процедура за възлагане на обществена поръчка е именно създаването на такава икономическа, техническа и кадрова общност на ресурси, с която да се удовлетворят изискванията на възложителя, т. е. поотделно всеки един от участващите в едно обединение може и да не е в състояние да изпълни изискванията на възложителя, но обединени - няколко участника да могат да постигнат това. Като не е съобразила това, конкурсната комисия е тълкувала незаконосъобразно въпроса за това как едно обединение - именно като обединение, обективиращо действия и ресурси на своите участници, следва да докаже на възложителя, че удовлетворява неговите изисквания, както по отношение на обезпечаване на гаранционния (пасивен) интерес, така и по отношение на възможността за изпълнение и самото изпълнение - активния интерес на възложителя. По отношение на направеното искане от жалбоподателя Обединение "Хоризонт 2005" за присъждане на направените в хода на производството разноски, КЗК е посочила, че не разполага с такива правомощия по закон. По тези съображения, КЗК е постановила отмяна на решението на възложителя като незаконосъобразно и е върнала процедурата от делата за разглеждане и оценяване на офертите. Така постановеното решение е правилно. Жалбата на кмета на община Горна Оряховица е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Правилно КЗК е приела, че и двамата жалбоподатели са неправилно отстранени. По отношение Обединение "Хоризонт 2005" обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че представения от обединението един списък на ключовите специалисти, които ще участват при изпълнение на поръчката, удовлетворява минималните изисквания на възложителя за доказване на техническите възможности на участника, който е обединение. Съгласно раздел III. т. 2.3 от обявлението, когато в процедурата участва обединение на минималните изисквания следва да отговаря обединението като цяло. В конкретния случай, видно от представеното приложение № 16, в списъка на ключови специалисти са посочени лица, които са в трудово или друго правоотношение с отделните участници в обединението. Включването им в един общ списък, като материален носител, вместо в отделни списъци за всеки един от участниците в обединението не може да бъде нарушение. Относимият факт е, че участникът като цяло покрива минималните изисквания на възложителя, като всеки един от участниците е посочил свои специалисти. Именно това е целта на създаването на обединения, като ако се приеме тезата на възложителя, то напълно се обезсмисля фигурата на обединяването. В този случай ще следва всеки един от участниците, които в процесното обединение са трима, да представи за един "обект" на поръчката по един пълен "комплект" специалисти, което не е целта на възложителят. Така например, всеки от тримата участниците по логиката на комисията и възложителят следва да посочи по един ръководител проект, т. е. общо трима, което е напълно излишно, тъй като самият възложител изисква доказване на квалификация и правоспособност само за един ръководител проект. Също така безсмислено е всеки участник в обединението да представи свой списък, в който да фигурират едни и същи лица за съответната позиция на ключов специалист, само за да бъде формално удовлетворено изискването за представяне на отделни списъци като доказателства за технически възможности. В случая в един материален носител един списък по образец - приложение № 16 са инкорпорирани специалистите, сочени от всеки от участниците в обединението, с което, правилно КЗК е приела, че се удовлетворяват изискванията на възложителя и на чл. 56, ал. 2, във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Не е налице нарушение на закона. Мотивите на КЗК са подробни и законосъобразни и не следва да бъдат преповтаряни. Обоснован и законосъобразен е и изводът на КЗК, че неправилно е постановено от възложителя отстраняването на Обединение "Астра 2005". Спорът се свежда до това дали вписването в образеца на гаранция, като наредител само на един от участниците в обединението нарушава изискванията на възложителя за наличие на гаранция от името на участника. Настоящият състав споделя напълно изводите на КЗК за липса на нарушение. Не може да се възприеме твърдението в жалбата на възложителя, че гаранцията обезпечава участието само на единия участник в обединението. Към изложените мотиви от КЗК следва да се добави, че в случая видно от самия договор за създаване на обединението - чл. 2, участниците са се договорили, всички членове на обединението да са отговорни заедно и поотделно за подготовка на офертата, както и за съвместното изпълнение на договора. Също така същите са се договорили водещия съдружник в обединението, който е и упълномощен да го представя, да управлява общата дейност в изпълнение на общата цел от свое име, но за сметка на обединението. Безспорно общата цел е обединяване на усилията за участие в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и изпълнението на договора по нея. Следователно, напълно обоснован с оглед конкретните данни, е изводът на КЗК, че банковата гаранция издадена на името на водещия участник задължава обединението като цяло по силата на договора за създаването му. Поради това и без изрично да е посочено в гаранцията, че участникът в обединението, действа от името на обединението, това следва от сключения от юридическите лица, участници в дружеството по ЗЗД, договор. Правилно КЗК е приела, че както конкурсната комисия, така и възложителят не са отчели тези обстоятелства, поради което неправилно са приели, че са налице основанията на чл. 69, ал. 1, т. 3 по отношение жалбоподателите пред КЗК, като са постановили отстраняването им. Решението на КЗК не страда от сочените в жалбата пороци и следва да бъде оставено в сила. Неоснователна и е жалбата на Обединение "Хоризонт" 2005, насочена против решението в частта му, с която е отказано присъждане на разноски за производството пред КЗК - сумата, заплатена за държавна такса. Страната, за която изходът по делото е благоприятен има право на присъждане на разноски, но само тези, направени в производство пред съд. Съдът не следва да се произнася във връзка с разноски, които страната е направила в производството пред административния орган. Такава правна възможност не е предвидена в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Систематичното място на този текст е в Дял трети - производства пред съд, Глава девета - общи правила, т. е. изричната процесуална правна норма, която регламентира отговорността за разноски, е приложима само за производството, което се е развило пред съда. Процесуалният ред не предвижда възможност съдът да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени от страната в производството пред административния орган в това число и за производства, при които на административен орган са възложени функции по преразглеждане на акт на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Изрична разпоредба в тази насока липсва и в специалния закон - ЗОП. Липсва специална норма, аналогична на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, която да дава възможност на КЗК да се произнася по въпроса за възлагане на направени разноски от страните в производствата по този закон. Следва да се счита за изоставена досегашната практика на четвърто отделение на Върховния административен съд този законодателен пропуск да бъде преодоляван с произнасяне от съда и по отношение на исканията за присъждане на разноски, направени от страните в производството пред КЗК. АПК не предвижда такава изрична възможност. Разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК не може да бъде прилагана по аналогия от съда, като основание за присъждане на разноски, направени в производството пред КЗК, тъй като този текст изрично предвижда възлагане на разноските за административния орган, но само когато актът е отменен от съда в развило се пред него производство по оспорване. Прилагането на тази процесуална норма по аналогия е недопустимо. Единствената възможност за страните при тази ситуация е да реализират правата си по исков ред. Решението на КЗК и в тази част е правилно, тъй като на комисията не са възложени правомощия да присъжда разноски и решението й не се ползва с изпълнителна сила. Неоснователно е искането за присъждане на разноски за процесуалния представител на Обединение "Астра 2005" за настоящото производство. Видно от приложения в преписката договор/пълномощно от 18.11.2010 г., не са уговорени и не са заплатени суми за адвокатско възнаграждение. Подлежат на присъждане само действително направени разноски. По изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение