Решение № 7639 от 19.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 815/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по три броя касационни жалби срещу решение 1130/09.10.2023 г. по адм. дело 570/2021 г. на Административен съд София област, трети състав. Първата касационна жалба е от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ чрез процесуалния си представител З. Чолаков, който оспорва решението в частта, с която се отменя по жалбата на Мундус Сървисиз" АД решение 1359 от 19.12.2019 г. на КЗК по преписка КЗК/368/2019 г., в частта по т. 1, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и по чл. 29 ЗЗК от страна на Вики Сървисис" ЕООД и вместо него е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на Вики Сървисис" ЕООД и е изпратена преписката на КЗК за налагане на предвидената в закона имуществена санкция. Обжалва се и в частта, с която е отменено по жалбата на Мундус Сървисиз" АД решение 1359 от 19.12.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК/368/2019 г. в частта по т. 2, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. чл. 29 от ЗЗК от страна на Д. К. и е установено, че е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. чл. 29 от ЗЗК от страна на Д. К. и е изпратена преписката на КЗК за налагане на предвидената в закона глоба. Твърди се, че решението е неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост. По-конкретно се излагат съображения, че липсват доказателства, за да бъде установено наличието на фиктивно управление от страна на Д. К. на дружеството Вики Сървисис и реално такова от Л. П., което обуславя липса на извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК. По отношение на приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК твърди, че съдебният състав е обосновал своите правни изводи само въз основа на свидетелските показания, като не е взето предвид, че лицето е служител на "Мундус Сървисиз АД. Сочи, че потребителите на процесната услуга са корпоративни клиенти, които внимателно избират своя доставчик на услуга, поради което трудно могат да бъдат заблудени. Относно използването на чужди снимки сочи, че това е обект на защита по Закона за авторското право и сродните му права, а не по ЗЗК. Претендира се постановеното първоинстанционно решение в посочените части да бъде отменено. Направено е искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, включително и юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендираните от насрещните страни адвокатски хонорари и разноски. Втората касационна жалба е от Вики Сървисис ЕООД и Д. М. К., чрез процесуалния им представител Д. Деков, които оспорват решението в частта с която се отменя по жалбата на Мундус Сървисиз" АД решение 1359 от 19.12.2019г. на КЗК по преписка КЗК/368/2019 г., в частта по т. 1, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и по чл. 29 ЗЗК от страна на Вики Сървисис" ЕООД и вместо него е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на Вики Сървисис" ЕООД, и е изпратена преписката на КЗК за налагане на предвидената в закона имуществена санкция. Обжалва се и в частта, с която е отменено по жалбата на Мундус Сървисиз" АД решение 1359 от 19.12.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК/368/2019г., в частта по т. 2, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. чл. 29 от ЗЗК от страна на Д. К. и е установено, че е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. чл. 29 от ЗЗК от страна на Д. К., и е изпратена преписката на КЗК за налагане на предвидената в закона глоба. Сочи, че решението е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, материална незаконосъобразност и необоснованост. По отношение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК излага, че черните и червените униформи не са отличителни за Мундус Сървисиз АД и те не могат да доведат до заблуждение клиентите на процесната услуга, тъй като те имат професионален опит. Твърди, че първоинстанционния съд не е обсъдил факта, че дружеството Мундус Сървисиз е предприело изцяло нова и различна фирмена визия. Относно процесните снимки твърди, че Мундус Сървисиз АД не е техен автор. По отношение на чл. 29 ЗЗК сочи, че нарушаването на договор не може да се квалифицира като нелоялна конкуренция. Сочи, че Д. К. не е знаела за поетите от Л. П. задължения. Също така посочва, че Д. К. се е задължила да отговаря с личното си имущество като солидарен длъжник, което свидетелства, че тя е имала намерение реално да управлява дружеството, а не фиктивно. Претендира се постановеното първоинстанционно решение да бъде отменено и да се остави в сила решението на КЗК. Третата касационна жалба е от Мундус Сървисиз АД чрез процесуалния си представител адвокат Д. И., който оспорва решението в частта, с която се отхвърля жалбата на дружеството срещу решение 1359 от 19.12.2019г. на КЗК по преписка КЗК/368/2019г. в частта по т. 1, с която е установено, че от страна на Вики Сървисис" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2, чл. 36, ал. 1 и 4 и чл. 37, ал. 1 ЗЗК; в частта по т. 2, с която е установено, че от страна на Д. К., не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. чл. 35, ал. 1 и 2, чл. 36, ал. 1 и 4 и чл. 37, ал. 1 ЗЗК; в частта, с която се изпраща преписката на КЗК за налагане на имуществена санкция на Вики Сървисис ЕООД и на Д. К.; в частта, с която се оставя без уважение искането на Мундус Сървисиз за възлагане на сторените в производството пред КЗК и АССО разноски. Сочи, че решението е неправилно, поради противоречие с материалния закон и необоснованост. По отношение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК твърди, че изложените мотиви от първоинстанционния съд са вътрешно противоречиви и фактологично неверни. Посочва, че налагането на нова корпоративна визия от участник на пазара не е основание негов конкурент да имитира старата му визия, като посочва мотиви за наличието на сходство и наличието на обстоятелства, чрез които изразява идентифициране и ясна връзка с дружествата, от които произхожда. Твърди, че формалната регистрация на марка в Патентното ведомство не е съставомерно обстоятелство, което се изследва при преценката за наличие на нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. По-отношение на приложението на чл. 36, ал. 1 ЗЗК сочи във връзка с изложените мотиви на първоинстанционния съд, че в показанията на свидетеля М. Н. липсват данни относно начина, по който Вики Сървисис ЕООД е набирало клиенти. Оспорва дадените обяснения на контрагентите на Вики Сървисис ЕООД. Твърди, че не е изяснено, как за по-малко от 2 месеца, дружеството е привлякло 16 клиента, които представляват 90 % от всичките му клиенти и които преди това са били в търговски отношения с Мундус Сървисиз АД, като дружеството се било разраснало 40 пъти за 9 месеца. Твърди, че това се дължало на нелоялното конкурентно предимство изразяващо се в използването от страна на Д. К. и Л. П. на знание на търговските условия, които предлагат Мундус Сървисиз АД. Относно приложението на чл. 36, ал. 4 ЗЗК сочи, че Вики Сървисис ЕООД не оперира на стопански принцип, а най-вероятно прави нелоялен дъмпинг на цени, който се осъществява чрез неплащане на осигуровки на заетите лица посредством отчитането им на непълен работен ден и получаването на плащания на ръка , тъй като всички служители работят на минимална работна заплата, като се полага по-голям общ месечен труд в сравнение с Мундус Сървисиз АД. Сочи, че 20 % разлика в цената е огромно разминаване в бизнес работещ с много малки норми на печалба. Във връзка с констатираната касова наличност от близо 200 000 лева, не става ясно, за какво се ползва и какви плащания в брой са правени. По отношение на чл. 37 ЗЗК твърди, че не е необходимо търговската тайна специално да бъде обозначена като такава, а преценката се осъществява с оглед естеството на тази информация и предприетите действия за опазването й. Сочи конкретното, че такава търговска тайна представляват търговските договори с клиенти на Мундус Сървисиз АД в непроменен вид с нови клиенти на Вики Сървисис ЕООД. Претендира се постановеното първоинстанционно решение да бъде отменено и да бъде установено, че Вики Сървисис и Д. К. са извършили твърдените нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 ЗЗК. Моли касационна инстанция директно да наложи имуществена санкция/глоба и да постанови преустановяване на нарушенията и незабавно изпълнение, както и присъжда не разноските пред КЗК, АССО и ВАС. В условията на евентуалност претендира връщане на преписката на КЗК за налагане на санкциите. В постъпил на 13.11.2023 г. писмен отговор, подаден от Вики Сървисис ЕООД и Д. К., чрез упълномощен адвокат Деков, се заявява становище за допустимост и основателност на касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира се касационната жалба да се уважи и да се постанови решение, с което да се установи, че от страна на Вики Сървисис ЕООД и Д. К. не са извършени нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. чл. 29 ЗЗК и чл. 35, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК. Ответникът по касационните жалби на КЗК, Вики Сървисис ЕООД и Д. К. Мундус Сървисиз АД с постъпил на 08.12.2023 г. писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационните жалби като неоснователни и счита решението на първоинстанционния съд за правилно и законосъобразно в обжалваната му част и се претендира същото да бъде оставено в сила. Ответниците по касационната жалба на Мундус Сървисиз АД Вики Сървисис ЕООД и Д. К. в постъпил на 19.12.2023 г. писмен отговор, чрез упълномощен адвокат Деков, оспорват касационната жалба като неоснователна. Претендира се решението на Административен съд - София-област в обжалваната му част да бъде оставено в сила, както и да бъдат присъдени разноските, направени в двете съдебни инстанции. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. По допустимостта на касационните жалби: Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустими. По основателността на касационните жалби: Разгледани по същество, касационната жалба на Мундус Сървисиз" АД е частично основателна във връзка с възраженията по приложението на чл. 35, ал. 2 и чл. 36, ал. 1, а останалите са неоснователни, като съображенията за това са следните: Производството пред АССО е образувано по жалба на Мундус Сървисиз АД против решение 1359 от 19.12.2019 г. на КЗК по преписка КЗК/368/2019 г., с което се установява, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и 2, чл. 36, ал. 1 и 4, чл. 37, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК от страна на Вики Сървисис ЕООД и от страна на Д. К.. Производството пред АССО е поредно, след като с решение 7254 от 16.06.2021 г. по адм. дело 5001/2021 г. по описа на ВАС е отменено решение 145 от 17.02.2021 г. по адм. дело 75/2020 г. по описа на АССО и делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав на съда с мотиви, че първоинстанционния съд не е приел представени от жалбоподателя писмени доказателства, които обосновават фактическите му твърдения за прекратяване на договори като резултат от поведението на другите страни. Също така, не е допусната неколкократно поискана от жалбоподателя експертиза, както и защото липсвали изложени собствени фактически мотиви. С процесното решение по повод жалбата на Мундус Сървисиз АД е установено, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК от страна на Вики Сървисис ЕООД и е установено извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 вр. чл. 29 ЗЗК от страна на Д. К. и е изпратена преписката на КЗК за налагане на санкция, като в останалата част е отхвърлена жалбата на Мундус Сървисиз АД. За да постанови този резултат, първоинстанционния съд е приел, че по отношение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е извършено нарушение с оглед на използваните рекламни материали от интернет страницата на Вики Сървисис ЕООД и свидетелските показания, следователно, се е създала възможност да се заблудят потребителите на услугата, които да останат с впечатлението, че предлаганата услуга е от страна на друго дружество, опериращо на пазара с дългогодишна история и добра репутация, притежаваща фактически отношения с множество клиенти-потребители на услугата и така да засегне универсалния правоприемник на Вики Комфорт 2004 ЕООД Мундус Сървисиз АД. По отношение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК първоинстанционния съд е споделил изводите на КЗК. По отношение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК е прието, че е установено съвпадение на субектите прекратили договори с искателя пред КЗК и сключили същевременно договори с новосъздаденото дружество. Прието е съвпадение с началото на дейността на Вики Сървисис ЕООД. Въпреки това е възприето, че не са налице действия в противоречие с добросъвестната търговска практика. По отношение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е установено, че стопанската дейност е извършвана за не продължителен период от време и количествата на предлаганите услуги е незначително, както и не е установена цена на услуга под нейната себестойност. По отношение на чл. 37, ал. 1 ЗЗК е прието, че не се установява конкретна конфиденциална информация, която да е била узната или използвана от ответното дружество по недобросъвестен начин. По отношение на чл. 29 ЗЗК е прието, че Вики Сървисис ЕООД е създадено и действало в процесния период чрез управителя Д. К. в нарушение и заобикаляне на забраната за извършване на конкурентна дейност от страна на Л. П., като това се е осъществило чрез самата дейност на Вики Сървисис ЕООД в рамките на процесния период и със съдействието на физическото лице Д. К.. Настоящата съдебна инстанция намира така постановеното решение за валидно, допустимо, но неправилно в една част. То е в нарушение на материалния закон, което налага отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с оглед правомощието на касационната инстанция в чл. 227 АПК /като инстанция по фактите и по правото/ и възможността да определя нови фактически положения, поради следните съображения: На първо място, следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 29 ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанската дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбите на ЗЗК, уреждащи общата забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимнозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимнозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги и върху държавата и обществото като цяло. За да бъде квалифицирано поведението като акт на нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, е необходимо единствено да бъдат увредени интересите на конкурентите на съответния пазар. Законодателят е предвидил само тези негативни правни последици да бъдат от значение за съставомерността на деянието. Наред с горното, с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК законодателят е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни, като за да бъде изпълнен някой от тях, задължително следва да са налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата, върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, като следва изрично да се подчертае, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК. Обратното влиза в противоречие с принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. При това, едва при липсата на елемент квалифициращ нарушението като такова по някой от специалните състави, същото може да бъде определено като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Относно първия елемент от фактическия състав на чл. 29 ЗЗК безспорно е установено, че дружествата Мундус Сървисиз АД и Вики Сървисис ЕООД са предприятия по смисъла на пар. 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗК, тъй като осъществяват стопанска дейност автономно на пазара. Правилно е прието, че стопанската дейност, която се извършва и засяга конкуренцията и оттам определя продуктовия пазар, е свързана с предлагането на услуги по почистване на сгради. При все това, настоящият състав следва да прецизира, че релевантния продуктов пазар се състои в извършването на фалисити мениджмънт услуги, което включва професионално почистване, поддръжка на зелени площи, техническа поддръжка, шлайфане и полиране на настилки. Този извод е изведен от представените доказателства по делото и по-конкретно /относно Вики Комфорт 2004 ЕООД/ Мундус Сървисиз АД стр. 103-107 и стр. 145-147 от папка 1.1 и за Вики Сървисис ЕООД стр. 38-94 от папка 1.1 и стр. 365-388 от папка 1.2 /брошура, брандиране на автомобили, снимки на извършван дейност и посочени предлагани услуги на интернат страницата на предприятието/. Предвид на това, не може да бъде възприето заключението на КЗК от УФ, б. K , че Вики Сървисис ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с почистване и озеленяване на сгради от 01.02.2019 г. на територията на цялата страна, което определяне директно е заимствано от отговора на Вики Сървисис ЕООД с вх. към КЗК 368/13.06.2019 г. в т. 3 /стр. 26 от папка 1.2/, без да бъде направено реално изследване на осъществяваната от предприятието икономическа дейност. Началният момент на предлагане на услугата от Мундус Сървисиз АД /като правоприемник на Вики Комфорт 2004 ЕООД/ е 2004 г., когато е създадено и предприятието Вики Комфорт 2004 ЕООД, а не както е приела КЗК от 2008 г. /б. C от УФ на КЗК/. Това е така, тъй като включително по преписката е приет договор за изработка между Рока България АД и Вики Комфорт 2004 ЕООД с дата 05.05.2005 г. /стр. 194 от папка 2.1/. Също така, видно от служебна проверка в Търговския регистър Вики Комфорт 2004 ЕООД, с изписване на чужд език VIKI KOMFORT 2004 ЕООД, е с дата на регистрация в ТР от 18.06.2004 г., с фирмено дело 1642/2004 /на Окръжен съд Варна/. Като датата на пререгистрация в ТР е от 25.03.2009 г. Следва да се посочи, че има и обявени годишни финансови отчети още от 2007 г. Именно от горното следва, че неправилно е било установено кога действително е извършвана дейността на предприятието и следва да бъде прието, че тя осъществява предлагането на горепосочената комплексна услуга от 2004 г., както е посочил и Мундус Сървисиз АД / стр. 127 от папка 1.1/. От своя страна, правилно е определен и географския пазар, а именно територията на цялата страна. Следователно, двете предприятия оперират на един и същ съответен пазар, възприеман като продуктов и географски пазар и следва да се възприемат като конкуренти на него. Правилно и безспорно по делото е установен и процесният период, а именно от 28.12.2018 г. /решението на едноличния собственик на капитала на Вики Сървисис ЕООД за смяна на собствеността н съответно придобиването на дружеството от Д. К./, до 19.12.2019 г. /датата на решението на КЗК/. Относно втория елемент на чл. 29 ЗЗК, а именно противоречие с добросъвестната търговска практика, в конкретния случай неизменно се свързва с извършване на анализ на специалните нарушения, визирани в разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 ЗЗК: За приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК и възраженията в касационните жалби на КЗК и Вики Сървисис ЕООД и Д. М. К. за неправилност на изводите на първоинстанционния съд за наличието на нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК - констатирано е наличието на първия елемент от фактическия състав по чл. 35, ал. 1 ЗЗК и по-конкретно наличието на реално предлагане на продукта на пазара от страна на Мундус Сървисиз АД, а именно предлагането на услугата по фасилити мениджъмънт от 2004 г. Вторият елемент от фактическия състав, с оглед наличието на интерес за предприятието, което осъществява търговията на имитиращия продукт, е обусловен от наличието на известност на имитационния продукт на съответния пазар, предлаган от предприятието, спрямо което е извършено нарушение. Правилно е прието от АССО, че Вики комфорт 2004 ЕООД е било водещо и изключително добре разпознаваемо на пазара на доставка на услугите по фасилити менидмънт и почистване и поддържане на сгради по време на дейността си от 2004 г. до 22.02.2016 г., когато е прехвърлена собствеността върху дружеството на Мундус Сървисиз АД, което се явява и негов универсален правоприемник поради осъществено вливане от 14.08.2017 г. и което продължава да предлага процесната услуга непрекъснато до момента на постановяване на решението на КЗК. След служебна проверка се установява, че предприятието Вики Комфорт 2004 ЕООД, след 2014 г. има над 1000 души служители и близо до 10 милиона оборот, което именно показва тази наложеност на пазара и търсене на предлаганата услуга, конкретно от Вики Комфорт 2004 ЕООД. Предприятието преди появата на Вики Сървисис ЕООД е най-голямото на българския пазар по предлагането на фасилити мениджънт услуги. Именно поради това, Вики Сървисис ЕООД има интерес от имитация с цел по-добра реализацията на предлаганата от него услуга от 2019 г. Относно третият елемент от фактическия състав по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, а именно - стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, предполага извършването на анализ на всеки елемент от външния вид на продуктите, който е в състояние реално или потенциално да въведе в заблуждение потребителите по отношение на съществени техни характеристики, производителя или продавача. Имитация е налице, само когато объркването е проявено спрямо конкретен сходен продукт, като за да се приеме, че е налице подобно объркване не са необходими специални знания, а да се изследва цялостния визуален ефект, възприеман от обикновения потребител. Следва да се посочи и че продуктът бива изследван с оглед цялостната представа, възприемана от потребителя, като внимание към детайлите не би следвало да се анализира, доколкото в случай, че продуктите не могат непосредствено да се сравняват, детайлите биват трудно забележими /в този смисъл решение 3731/6.04.2023 г. на ВАС по адм. дело 10814/2022 г., IV отд/. Видно от представените по преписката доказателства, правилно е отчетено обстоятелството, че Вики Сървисис ЕООД използва снимки на служители на Вики Комфорт 2004 ЕООД, които са облечени в работно облекло с марката ВК Вики Комфорт и на обекти, обслужвани от Мундус Сървисиз АД, направени в периода 2013-2014 /потвърдено и от назначена експертиза/. Това се потвърждава от наличните извлечения от сайта на предприятието Вики Сървисис ЕООД и представените брошури /стр. 95, 248-253, 262 от папка 2.1; стр. 38-40, 44-45, 48-88/. При това, когато въпросните снимки бъдат сравнени с тези от представите брошури на Вики Комфорт 2004 ЕООД /стр. 103-107 от папка 1.1/ може да се установи безпротиворечиво, че са използвани абсолютно идентични снимки /стр. 38 7-те снимки отговарят на снимките на стр. 103 /4-те/, стр. 104 /снимката по-средата на страница/ и стр. 107 /снимката най-горе на страницата/. Като част от тези снимки са използвани и на интернет страницата на предприятието Вики Сървисис ЕООД. При внимателно сравнение на представените снимки по делото се установява, че почти всички снимки, на които се виждат служители на брошурите или в сайта на Вики Сървисис ЕООД, са именно на служители на Вики Комфорт 2004 ЕООД, облечени в работно облекло на Вики Комфорт 2004 ЕООД, носещо марката ВК Вики комфорт на обекти, обслужвани от Вики Комфорт 2004 ЕООД /сега Мундус Сървисиз АД/. В допълнение следва да бъде посочено, че изброяването на извършваните дейности, а именно : професионално почистване, техническа поддръжка, поддържане на зелени площи, полиране и шлайфане на настилки се съдържат на първата страница на брошурите на Вики Комфорт 2004 ЕООД и на Вики Сървисис ЕООД. От приетите свидетелски показания на М. Т. Н. се установява, че той вижда себе и още един негов колега, които са работили в Вики Комфорт 2004 ЕООД и разпознава работните облекла на представените му снимки. Тези обстоятелства показват едно грубо нарушение на лоялната конкуренция на свободния пазар, която следва да бъде обоснована на база заслугите на предприятията, а не извличане на нелоялно предимство въз основа на използването на не само сходни, а буквално изкопирани брошури за реклама на предлаганите продукти. Поради това, възраженията в касационната жалба на КЗК следва да бъдат отхвърлени тъй като АССО правилно е установила, възможността за заблуда на потребителите, ползващи фасилити услуги, не само от събраните устни доказателствени средства от М. Н., а след цялостен съвкупен анализ на представените доказателства. Що се отнася до твърдението, че клиентите предимно са юридически лица, които са по-информирани от обикновения потребител, поради което не могат да се заблудят, също е неоснователно, тъй като не само е налице сходство в процесните методи на реклама на дейността, а са използвани абсолютно идентични снимки и описание на предлаганите услуги, от което клиентите на процесната услуга биха приели, че Вики Сървисис ЕООД е реалният правоприемник на Вики Комфорт 2004 ЕООД, с оглед цялостната визия на предлаганата дейност, което представлява заблуждение с оглед реалния доставчик на услугата по фасилити мениджъмънт, което уврежда реалния правоприемник Мундус Сървисиз АД. Още повече, като се има предвид, че част от клиентите на Вики Сървисис ЕООД, са били преди това клиенти на Вики Комфорт 2004 ЕООД и приемайки сходството в брошурите лесно могат да бъдат заблудени за правоприемство на двете дружества. Относно променената визия на Вики Сървисиз 2004 ЕООД, след вливането й в Мундус Сървисиз АД, следва да се отбележи, че е честа практика предприятията да променят своите дизайни и марки с цел модернизация и осъвременяване за привличане на нови потребители, като когато марката има известност, то тази известност не бива засегната негативно, а напротив - потребителите продължават да задоволяват своите потребности от предоставения продукт. Този извод се потвърждава именно от приходите на предприятието, които не са намалели след промяна на фирмената визия /виж Решение 7174 от 28.06.2023 г. по адм. дело 2735/2023 г., по описа на ВАС/. На следващо място, следва да бъде отбелязано, че възраженията от страна на КЗК и Вики Сървисис ЕООД, с твърдения за това, че използването на чужди снимки е свързано с правоотношения, които са обект на защита по Закона за авторското право и сродните му права, само по себе си представлява явно непознаване на принципите залегнали в правния режим на защита на конкуренцията, смесвайки ги с правни институти на различни правни отрасли. Въобще този въпрос не представлява правен проблем и не е било необходимо дори да се изследва авторството на процесните снимки. Важното е снимките към кое предприятие препращат и се свързват, когато бъдат възприети от обикновеният потребител, а не дали е имало изрично съгласие на лицата, които са били снимани и кой е извършвал реално снимките и от кого са представени. Възраженията на Вики Сървисис ЕООД във връзка с униформите на служителите на снимките, които били червени и черни и поради това неотличителни, са неоснователни, тъй като в настоящото производство правният въпрос не е поставен върху това какъв цвят са униформите, а че снимките са абсолютно идентични и са използвани за една и съща рекламна цел, което е явна проява на нелоялна конкуренция. Също така реални чужди служители и обекти се представят като свои, което е в явно противоречие със стандартните за лоялна конкуренция. В допълнение представените доказателства от страна на Вики Сървисис ЕООД за електронна кореспонденция със служителите на дружествата, които са изготвили сайта /стр. 39-41 от папка 1.4/ не следва да бъдат кредитирани, тъй като не може да бъде установено, дали тази кореспонденция е съгласувана предварително, липсва по преписката събиране на информация от страна на КЗК за проверка на реалното положение на процесните снимки, което е наложило искателя да ангажира допълнителни доказателства. Не е спорно, че почти цялото ръководство на Вики Сървисис ЕООД, в това число тогавашния му управител Д. К. са били преди това служители на Вики Комфорт 2004 и следователно за били напълно наясно с предходните брошури и използваните снимки и начини за реклама, поради което възражения, че не са били наясно за снимките не следва да се кредитират. Освен това, следва да се отбележи, че в своето решение КЗК дори не разглежда това поведение. Относно приложението на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, следва да се има предвид следното: Нормата на чл. 35 забранява имитация на стоки и услуги и според нея имитация е налице при използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В случая относима е имитацията при използването на фирма. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е специална по отношение на общата норма на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Разпоредбата на ал. 2 обхваща именно специфичната хипотеза на имитация на фирма в смисъла на наименование, под което търговецът упражнява занятието си и се подписва (чл. 7, ал. 1 от Търговския закон). Фирмата е основен индивидуализиращ белег на едно търговско дружество, стоките и услугите, които последното предлага и въобще на осъществяваната от него търговска дейност, като фирмата е основен индивидуализиращ белег, по който потребителите го отличават от останалите търговски субекти. Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която фирмата играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Фирмата не само индивидуализира конкурента, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията, тя е свързана с идентичността на компанията. Фирмата е гаранция за източника на предлаганите услуги и съответно за качеството, което използващия фирмата субект предлага. Именно поради това многоаспектно въздействие, което фирмата има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената фирма и много значима е загубата за имитирания субект. Тези особености на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: 1) използване на фирма, сходна с тази на конкурент, при осъществяване на дейност, изразяваща се в предлагане на сходни по своята същност и предназначение стоки или услуги; 2) имитираният конкурент да е наложен на пазара преди имитиращия; 3) да е налице използване на фирмата по начин, който може да увреди конкурентите. В този смисъл решение 5199 от 03.05.2016 г. на ВАС по адм. д. 931/2015, IV отд; решение 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. 11788/2010 г., VII отд.; решение 9000 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. 8467/2010 г., VII отд.; решение 15151 от 29.11.2012 г. на ВАС по адм. д. 12155/2012 г., 5-членен с-в; решение 5848 от 21.05.2015 г. на ВАС по адм. д. 14808/2013 г., IV отд.; решение 13353 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. 15658/2013 г., IV отд. Изискването за наличие на втората предпоставка се извлича от заглавието на чл. 35 от ЗЗК имитация и от това, че няма правна или друг вид логика по-рано появил се продукт да имитира такъв, появил се след него. В конкретния случай, видно от анализа на приложението на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, е налице този втори елемент от фактическия състав. Относно първият елемент, КЗК за да приеме неговата липса е посочила единствено, че Вики Комфорт 2004 ЕООД като субект понастоящем не оперира на пазара, а неговият правоприемник използва друга визия за фирмена идентификация. От своя страна АССО е препратило към несъществуващи мотиви на КЗК за липсата на сходство на фирмите, без да извърши самостоятелен анализ. Поради това настоящият състав следва да отбележи, че е честа практика предприятията да променят своите дизайни и марки с цел модернизация и тяхното осъвременяване за привличане на нови потребители, като когато марката има известност, то тази известност не бива засегната негативно, а напротив - потребителите продължават да задоволяват своите потребности от предоставения продукт. Този извод се потвърждава именно от приходите на предприятието, които не са намалели след промяна на фирмената визия. Също така, дори и след промяната на фирмата на известния продукт, ако бъде осъществена имитация от друг търговец на предходната визия, то би попаднало в приложното поле на забраната, визирана в разпоредбата на чл. 35 ЗЗК, тъй като, както беше посочено по-горе, когато един продукт е утвърден и се цели сходство от друг търговец с неговата визия, това представлява нарушение на правилата, уреждащи лоялната конкуренция на свободния пазар. В допълнение, когато едно предприятие налага нова марка/корпоративна визия, а друго предприятие имитира старата му марка/визия за същия продукт, то потенциалните клиенти могат да не осъзнаят, че е налице ребрандиране, респективно смяна на визията на един и същ търговец и твърде възможно е да се насочат към имитиращия продукт или услуга, смятайки го за правоприемник на предходната визия на другото предприятие. При това, следва да се отбележи, че Мундус Сървисиз АД продължава да използва старата си визия /лога/ фирма на интернет страницата си, в брошурите си и представени оферти /видно на приложение 19, стр. 2 от папка 1.1 и стр. 15 от папка 2.2/. Иначе казано, Вики Сървисис ЕООД започва да оперира на пазара близо 15 години, след като Вики Комфорт 2004 ЕООД присъства на съответния пазар и се е наложило на него и в достатъчна степен да се отличава от останалите субекти на специфичния пазар по фасилити мениджмънт /видно и от представен списък на вещното лице за дружества предоставящи фасилити мениджмънт услуги на стр. 399 по делото/. Поради това, се налага да бъде анализирано дали е налице сходство в използваните фирмени наименования, което е способна до доведе до заблуждение потребителите. При съпоставяне на използваните марки от Вики Сървисис ЕООД с тези на Мудус Сървисиз АД / преди Вики Комфорт 2004 ЕООД, се установява изключително висока степен на сходство. Това се дължи на първо място на факта, че водещ елемент във двете фирмени наименования е Вики . Това е така, защото както комфорт , така и сървисис са широкоприложими от дружествата, които предлагат услуги на пазара. Именно поради това отличителния елемент във двете фирмени наименование е Вики . Също така е налице и сходство в цветовата комбинация, а именно изписване на Вики в червено, а следващата дума в черно. Предвид това е налице първият елемент от фактическия състав на разглежданата разпоредба използване на фирмено наименование /което съвпада и със словния елемент на комбинираната марка на Мундус Сървисис АД, като правоприемник със срок на действие 07.04.2020 г./ по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Налага се изводът, че Вики Сървисис ЕООД е търсило асоциативна връзка с наложеното и утвърдено търговско наименование на конкурента с цел извличане на неследващи се ползи от използването на разпознаваемото му име на пазара. Това недобросъвестно поведение е от естество да увреди интересите на Мундус Сървисиз АД, тъй като предприятието се е наложило и е разпознаваемо на българския пазар именно с тази фирма Вики Комфорт 2004 ЕООД, каквото е изискването на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Предвид дългогодишното присъствие на Вики Комфорт 2004 ЕООД на пазара, появата на предприятия с почти идентични на неговото фирмено наименование би могло да доведе до погрешни изводи и да създаде обективна възможност от объркване и подвеждане на участниците на пазара. Предвид това, налице е и вторият кумулативен елемент от разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК - използването на фирмата да бъде по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. Изборът на словния елемент "Вики" не би могъл да бъде счетен за случайно съвпадение. Задължение на всеки търговец е да избере такова наименование, което да го разграничи и индивидуализира от другите търговци и от неговите конкуренти. Нещо повече, регистрирането на "Вики Сървисис" ЕООД, с оглед и на правоприемството на Вики Комфорт 2004 ЕООД към Мундус Сървисиз /с цел разширяване на предлаганите услуги и промяната от комфорт към сървисис / създава впечатлението, че са част от обща икономическа група /която извършва и повече услуги с оглед на наименованието сървисис /. Тази повторяемост на основния словен елемент от фирмата на искателя - "Вики" в наименованието на новопромененото наименование на предприятие /от 28.12.2018 г. фирмата от ЛП Сървисиз" ЕООД се преименува на Вики сървисис ЕООД/ създава впечатление, че последното е дъщерно или по друг начин свързано дружество с "Вики Комфорт 2004" ЕООД. Като следва да се отчете, че целенасоченият избор на търговски наименования има за своя единствена цел създаване и поддържане на впечатление за свързаност между Вики Сървисис ЕООД и "Вики Комфорт 2004" ЕООД /сега Мундус Сървисиз АД/, още повече че дружеството е имало предходно наименование, но то е сменено в момента, когато е взето решение за продажба на притежаваните от Л. П. дружествени дялове на Д. К., която да осъществява горепосочената услуга на специфичния съответен пазар. /в този смисъл виж и Решение 3014 от 13.03.2024 г. по адм. дело 7660/2023 г., по описа на ВАС/. Поради това, в тази част решението на АССО е неправилно, а касационната жалба на Мундус Сървисиз АД е основателна. По отношение на приложението на чл. 36, ал. 1 ЗЗК: Следва да се посочи, че тази разпоредба забранява недобросъвестни търговски практики, насочени към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Така правната норма предвижда следния фактически състав: първият елемент е деянието, което е израз на недобросъвестно търговско поведение, извършено от предприятието на съответния пазар, което да въздейства върху обективната преценка на клиентите. Вторият елемент е това деяние да е с конкретна цел, а именно привличането на клиенти, като това следва да бъде тълкувано както за увеличаването на продажбите на конкретните предлагани продукти спрямо съществуващите клиенти, от което да последва ограничаване предлагането на продуктите на неговите конкуренти, така и за привличане на нови клиенти. Третият елемент, визиран в нормата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, е свързан с последиците от така извършеното деяние, а именно, че то следва да е резултатно /като законодателя е предвидил само за това нарушение на нелоялната конкуренция, регламентирана в глава 7 от ЗЗК, да е резултатно/. Резултатът следва да се изразява в прекратяване или нарушаване на сключени договори или осуетяване на сключването им с клиент. Важно е да се посочи, че законодателя е предвидил два алтернативни варианта като краен резултат от недобросъвестното поведение на предприятието. Така може да се засегне както съществуващи вече договори, така и бъдещи договори /Решение 5813 от 13.05.2024 г. по адм. дело 2048/2024 г., по описа на ВАС/. В случая е установено по делото, че в периода от м. февруари 2019 г., преимуществено в началото на м. март, и относно три от субектите по списъка / съдържащ дружествата с които Мундус Сървисиз АД е имал търговски отношения - Приложение С-12 , приложен на л. 17 от папка 1.3 / през м. април, май и ноември, всеки от четиринадесетте субекта от петнадесетте по списъка е изявил под една или друга форма волята си за прекратяване на договора си с Мундус Сървисиз" АД. Съответно всеки от тези субекти 14 броя от списъка е сключил договор за получаване на процесната услуга с новосъздаденото дружество Вики Сървисис ЕООД. Периодът на прекратяване на договорите, съответно на сключване на новите договори на преимуществена част от субектите по списъка, съвпада с началото на дейността на Вики Сървисис ЕООД. Следователно е налице третият елемент на фактическия състав, а именно прекратяване на договорни отношения като резултат, което се равнява на загуба на над 1 милион лева търговски оборот за всяка една финансова година. Тези клиенти са били привлечени към Вики Комфорт 2004 ЕООД от Л. П., а в последствие към Вики Сървисис ЕООД, съгласно представената по информация от дружествата от различни бивши служителите на Мундус Сървисиз АД /приложение С-13, стр. 15-16 от папка 1.3/, а именно Р. В. К., К. Г. Н. и Д. К., които всички са били на ръководни позиции. Не следва да се кредитират отговорите на 14-те дружества, защото всички те посочват липса на добра комуникация с висшето ръководство на дружеството, а в същото време са сменили своя доставчик на услугата в разговори със същото това ръководство, което обаче вече представлява друго предприятие, а именно Вики Сървисис ЕООД. Също така следва да се отбележи факта, че всичките 14-дружества са прекратили многогодишни търговски отношения без пояснения веднага след започването на дейността на новото предприятие. Пример за това е Рока България АД, която още от 2005 г. е имала за доставчик на услугата фасилити мениджмънт само Вики Комфорт 2004 ЕООД /в последствие Мундус Сървисиз АД/, и си е сменила доставчика без конкретна причина, заплащайки за услугата на дружество свързано с Л. П. /който е и станал собственик на Вики Сървисиз ЕООД, веднага след изтичането на 18-месеца договорна забрана за извършване на конкурентна дейност/. Така посочените обстоятелства тълкувани систематично с горепосочените нарушения на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК, водят до единственото възможно заключение за извършено нарушение и на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Относно позоваването от АССО на свидетелските показания на М. Н., видно от протокола от о.с.з. от 22.03.2022 г. /л. 182 по делото/, че Вики Сървисис ЕООД са се опитали да го привлекат като служител, но той е отказал, като няма други твърдения за привличането на клиенти, поради което позоваването е неправилно. Следва, че посочените по-горе физически лица, още преди започване на дейността на новопреименуваното предприятие Вики Сървисис ЕООД и докато са били служители на Мундус Сървисиз АД са започнали преговори с 16-те дружества за прехвърлянето им към нововъзникналото предприятие на съответния пазар. Именно целеното сходство във фирмената визия между Вики Сървисис ЕООД и Вики Комфорт 2004 ЕООД, което е както на ниво търговско наименование, така и на ниво рекламиране на предоставяната услуга и брандиране, следва заключението, това поведение като недобросъвестно е целяло именно привличането на клиенти, които са били вече в договорни отношения с Мундус Сървисис АД, поради което е изпълнен първият и вторият елемент от фактическият състав на разпоредбата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Следва да бъде посочено, че като резултат настоящият управител на Вики Сървисис ЕООД, реално е продължил своята предходна дейност като управител на Вики Комфорт 2004 ЕООД като е продължил да доставя предлаганата от него услуга по фасилити мениджмънт на същите свои търговски партньори. В конкретния случай, това поведение е укоримо и недобросъвестно, защото лицето доброволно се е отказал от участието му в управление и като собственик на Мундус Сървисиз АД и е започнал извършването на същата дейност именно с цел да покаже, че нововъзникналото дружество на съответния пазар е реалният правоприемник и продължител на дейността предлагана от "Вики Комфорт 2004 ЕООД, като включително се е свързал косвено и със свои бивши клиенти, увреждайки Мундус Сървисиз АД. Това се потвърждава и от обстоятелството, че за изключително кратък период от 9 месеца, предприятието Вики Сървисис ЕООД се е разраснало 40 пъти, което поставя под въпрос лоялната дейност на предприятието на съответния пазар, предвид факта, че доставя една и съща процесна услуга по фасилити мениджмънт по идентичен начин в сравнение с другите конкуренти на пазара. Поради това, решението на АССО в тази му част е неправилно и следва да се отмени, а касационната жалба на Мундус Сървисис е основателна. Относно приложението на чл. 36, ал. 4 ЗЗК: Разпоредбата регламентира забрана за продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производство и реализацията, с цел нелоялно привличане на клиенти. За да е налице нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, необходимо е да са проявени всички кумулативно предвидени елементи от фактическия състав на нормата. Така, налице е поведение в противоречие с установената забрана, когато са налице следните кумулативни условия: продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, относно значителни количества услуги и за продължителен период от време /виж решение 3576 от 25.03.2024 г. по адм. дело 7247/2023 г. по описа на ВАС/. Основополагащият елемент на фактическият състав е продажба под себестойността на продукта. В конкретния случай, правилно КЗК и АССО са приели, съгласно представена от предприятието справка за калкулирани разходи при определяне на цени, че не се установява предлагането на услугата под нейната себестойност /виж стр. 487-491 от папка 2.2/. Този извод се подкрепя и от съдебно-икономическата експертиза приета по делото. Въпреки, че безспорно по делото се установява, съгласно приетата съдебно-икономическа експертиза, че предприятието Вики Сървисис ЕООД заплаща на всички служители минимална работна заплата за извършване на повече работа при сравнение с извършване на услугата спрямо 14-те дружества от Мундус Сървисиз АД, а именно 59,94 броя лица спрямо 58,2 и 9 725 часа месечно спрямо 9 656 часа /приблизително по 166 часа на човек съответно по 162 часа на човек стр. 163-177 по делото/ и отчетен приход в размер на близо 20 % по-малко /близо 200 000 лева/, който следва да се определи като значително по-малко с оглед спецификата на съответния пазар, работещ с много малък марж на печалба /видно от представените ГФО/. Въпреки, че тези доказателства могат да поставят под въпрос, реалното заплащане на извършвания труд на минимална работна заплата на работниците, това не се установява в условията на пълно и главно доказване, поради което не е налице установено нарушение на правния режим на защита на конкуренцията. Следва да бъде отбелязано, че естеството на нарушенията, както и естеството и тежестта на свързаните с тях санкции, предопределя приложимостта на презумпцията за невиновност такава, каквато тя е посочена в член 48, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз и в член 6, параграф 2 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, и в производствата относно нарушения на приложимите към предприятията правила за конкуренция. Ето защо, тежестта на доказване наличието на противоправно стопанското поведение е вменено на националните органи по защита на конкуренцията, натоварени с правоприлагането на съответната национална разпоредба /в случая чл. 36, ал. 4 ЗЗК/. От гореизложеното следва, от една страна, че Комисията трябва да посочи надлежни и достатъчни доказателства за съществуването на елементите от състава на нарушението на член 36, ал. 4 ЗЗК/ решение на СЕО от 17 декември 1998, Baustahlgewebe / Комисията по дело C-185/95 P, ECLI:EU:C:1998:608, т. 58 и решение на СЕО от 8 юли 1999, Комисията / Anic Partecipazioni по дело C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, т. 86, а от друга страна, съмнението в съда трябва да ползва предприятието, адресат на решението, с което се установява такова нарушение /решение на ОС от 9 септември 2015, Toshiba / Комисията по дело T-104/13, ECLI:EU:T:2015:610, т. 49 и решение на ОС от 24 март 2011, Kaimer e. a. / Комисията по дело T-379/06, ECLI:EU:T:2011:110, т. 47/, виж и Решение 6150 от 8.06.2023 г. по адм. дело 2710/2023 г., по описа на ВАС. Също така се установява липсата на нередовности при водене на счетоводството, сериозна разлика в цената на заплащания труд, невнесени осигуровки на служители и неправомерни действия във връзка с поддържаната висока касова наличност, респективно извършваните касови разплащания, които да са обосновали по-ниска цена на предлаганата от Вики Сървисис" ЕООД услуга. Поради гореизложеното, липсва елемента на предлагане на услугата под нейната себестойност, което обуславя липса на необходимост за анализиране на останалите кумулативни предпоставки за приложението на посочената норма. Поради това, решението в тази му част е правилно, а касационната жалба на Мундус Сървисиз АД е неоснователна. Относно приложението на чл. 37 ЗЗК: Разпоредбата забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика (ал. 1), както и използването и разгласяването на такава тайна, когато същата е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана (ал. 2). Следва да се отбележи, че установяването на нарушение по чл. 37 от ЗЗК, за разлика от другите специални състави на нарушения по Глава седма от КЗК, е свързано със задължителното представяне от страна на молителя на доказателства за това кои факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската му дейност са приети от него за производствена и/или търговска тайна, съобразно дефиницията на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК, как е направено това и какви мерки са взети, за да се запази тази тайна. При липса на представени доказателства за издаден нарочен акт относно режима за достъп до конкретна информация и задължения във връзка с нейното съхраняване и опазване, няма как да бъде осъществен състава на нарушенията на чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК /виж решение 6316/13.06.2023 г. по адм. дело 56/2023 г., по описа на ВАС/. Работодателят не би могъл да се позовава на наличие на общи задължения за конфиденциалност или опазване на търговската тайна, дори и да са уредени в трудови договори със служителите /виж решение 9385/8.09.2021 г. на адм. дело 6474/2020 г., по описа на ВАС/. За да се приложи забраната по чл. 37, ал. 1 ЗЗК преди всичко следва да се установи кои са конкретните факти, информация, решения и данни, до които предприятието е установило ограничен достъп и защита, както и кръга на лицата, които имат право на достъп и използване на такава информация. Недопустимо е цялата налична фирмена информация да съставлява "производствена и търговска тайна" - от една страна, а от друга - щом цялата фирмена информация е обявена за тайна, то не може да се приеме, че дружеството е взело необходимите мерки за запазването й по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК /виж решение 4089/31.03.2021 г. по адм. дело 850/2021 г., по описа на ВАС/. Конкретно в настоящия случай, молителят пред КЗК твърди, че Вики Сървисис ЕООД, чрез своите ръководители е използвал търговските договори на Мундус Сървисиз АД като се позовава на чл. 14 съдържащ кауза за конфиденциалност. Установено е, че е въведена ERP система за достъп до информация с различни нива. В длъжностната характеристика на Д. К. е посочено, че тя оперира и трябва да се грижи за опазването на конфиденциална информация. Така установените факти и обстоятелства съдържат общо задължение за физическите лица за конфиденциалност и опазване на търговската тайна. Още повече, че по делото не се установя производствена или търговска тайна да е била използвана в противоречие с добросъвестната търговска практика. Поради това, правилно е прието от КЗК, потвърдено от АССО, липсата на фактическия състав на посочената разпоредба и следователно решението в тази му част следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба на Мундус Сървисиз АД се явява неоснователна. По отношение на чл. 29 ЗЗК: Във връзка с установеното нарушение от страна на Вики Сървисис ЕООД, поради факта, че е създадено и действало в процесния период чрез управителя Д. К., в нарушение и заобикаляне на забраната за извършване на конкурентна дейност от страна на Л. П., настоящият състав препраща към мотивите на АССО във връзка с предоставената възможност съгласно чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, като за пълнота ще ги прецизира. Правилно е установено, че едноличният собственик на капитала на Вики Комфорт 2004" ЕООД - Л. П. е прехвърлил собствеността върху това дружеството на Мундус Сървисиз" АД с договор от 22.02.2016г., като на 14.08.2017г. в търговския регистър е вписано заличаване на дружеството и вливането му в Мундус Сървисиз" АД, като след това е станал и член на Управителния съвет на последното и собственик на част от акционерния капитал. По силата на договор за спогодба от 22.02.2019 г. Л. П. е продал акциите си в Мундус Сървисиз АД, като съгласно чл. 11 от него Л. П. се е задължил да не извършва конкурентна дейност за период от 18-месеца. Преди това, на 28.12.2018 г. Л. П. е продал дяловете от капитала на ЛП Сървисис ЕООД на Д. К., като с протокола за продажба на дяловете е взето и решение дружеството да бъде преименувано на Вики Сървисис ЕООД. Със заявление от 04.01.2019 г. Д. К. е поискала да прекрати трудовото си правоотношение с Мундус Сървисиз АД по взаимно съгласие, като трудовото правоотношение е прекратено на 01.02.2019 г. Предвид на това следва заключението, че за периода от 28.12.2018 г. до 01.02.2019 г. Д. К. е съвместявала длъжността управител и собственик на конкурента Вики Сървисис ЕООД и мениджър на Мундус Сървисиз АД. В последствие, на 17.06.2019 г. между трето за производството лице Сиком Газ ЕООД, в качеството му на заемодател и Д. К. като заемател е сключен договор за заем за сумата от 293 000 лева с определен срок за връщане на предоставения заем. На същата дата сумата е преведена по сметка на К. с основание за превода договор за заем. Същата сума от 293 000 лева е преведена от К. по сметка на Вики Сървисис" ЕООД с основание увеличаване капитала на това дружество. Впоследствие, след изтичане на 18 месечния срок на забрана за извършване на конкурентна дейност от страна на Л. П., на 19.03.2021г., между К. и П. е сключен Договор за покупко-продажба на дружествени дялове от капитала на Вики Сървисис" ЕООД, като е извършено прехвърляне на всички 29 800 дружествени дяла от по 10 лева всеки от тях или общо 298 000 лева дялово участие във Вики Сървисис" ЕООД на Л. П.. На същата дата 21.03.2021г. новият едноличен собственик на капитала е приел нов Учредителен акт на Вики Сървисис" ЕООД и е дал съгласието си да бъде избран за управител на това дружество. Срещу прехвърлените дялове, по силата на Споразумение за погасяване на Вики Сървисис" ЕООД, Л. П. е встъпил на мястото на Д. К. като длъжник по горецитирания договор за заем за цялата сума на заема в размер на 293 000 лева и в други задължения на Вики Сървисис" ЕООД, по които Д. К. е солидарен длъжник. По делото се установява, че към 2019 г., когато дружеството Сиком Газ ЕООД е дало посочения заем, в неговия баланс се появява кореспондиращо задължение към други лица в размер на 298 000 лева /л. 323 гръб, л. 330 гръб/, като то продължава да съществува до 2021 г. /л. 337 гръб/ когато е подписано въпросното споразумение за погасяване и встъпване на Л. П. като управител и едноличен собственик на дружеството. За изясняването на това обстоятелство е назначена съдебно-икономическа експертиза. Поради несъдействие от страна на Вики Сървисис ЕООД, с протоколно определение от 11.04.2023 г. съдът е предупредил заинтересовата страна Вики Сървисис ЕООД, че непредставянето на исканите от вещото лице данни и документи за отговор на поставения въпрос Отбелязана ли е в счетоводството на Сиком Газ ЕООД сумата от 293 000 лева, предоставена от Сиком Газ ЕООД в заем на Д. М. К., като заето от същото това дружеството от трето лице ще бъде ценено на основание чл. 190, ал. 2 във връзка с чл. 161 ГПК, вр. чл. 144 АПК, като поведение, което създава пречки за събиране на допуснати доказателства . Видно от представеното допълнително заключение на л. 391 се установява, че дружеството Сиком Газ ЕООД не е предоставило информация за осчетоводени дължими суми получени заеми, поради това Вики Сървисис ЕООД е създало пречки за събиране на доказателства. В допълнение следва да бъде отчетена и реалната пазарна стойност на дружествените дялове на "Вики Сървисис ЕООД. Съгласно приетата и неоспорена съдебно-икономическа експертиза стойността на капитала на дружеството при прилагане на Метода на дисконтираните нетни парични потоци е в размер на 6 657 000 лева /л. 397-408 /виж повече в Решение 117 от 23.03.2020 г. по т. д. 3192/2018 г., по описа на ВКС, I т.о./. От заключението на вещото лице е видно, че при прилагане на три метода Метода на дисконтираните нетни парични потоци, Метода на нетна стойност на активите и Транзакционен метод за оценка /сливания и придобивания/ реалната пазарна стойност на дружествените дялове на Вики Сървисис ЕООД, които са прехвърлени от Д. К. на Л. П. с договора за прехвърляне към 2021 г., към тази дата е в размер на 2 292 000 лева. Тази сума е близо 10 пъти по-голяма от сумата по договора и показва, че предприятието е купено на занижена цена именно с оглед предоставения заем и встъпване в дълг. Като тези факти е било необходимо да бъдат разгледани на ниво производство пред КЗК с оглед материалната и кадрова обезпеченост на националния орган по конкуренция за извършване на сложни икономически анализи, а не да се пренебрегват тези обстоятелства. Поради това, следва с оглед разпоредбата на чл. 161 ГПК и цялостния анализ на събраните доказателства да се приеме, че реално Л. П. косвено е дал заем на Д. К. и така е осъществявал прикрит контрол над предприятието Вики Сървисис ЕООД, като в последствие веднага след изтичането на договорното му задължение от 18 месеца е станал управител и едноличен собственик на капитала. Поради това е налице нелоялна търговска практика, в която лицето Л. П. след като е продало на значителна сума акциите си от Мундус Сървисиз АД, е започнало веднага да реализира прикрито конкуретна дейност и да привлича свои бивши клиенти и така увреждайки бизнеса на Мундус Сървисиз АД, като това засягане пряко е довело поне до 1 000 000 лева загуба в следствие на прекратените договори. Това поведение от страна на Л. П., чрез неговото предприятие Вики Сървисис ЕООД уврежда недобросъвестно Мундус Сървисиз АД и защото Л. П. в качеството му на дългогодишен управител и в последствие изпълнителен директор е създал именно той бизнес модела и търговските отношения с неговите клиенти, поради това, когато е създал конкурентно предприятие на съответния пазар, след като си е продал акциите и доброволно е решил да се оттегли от осъществяването на тази стопанска дейност подписвайки и споразумение за неизвършване на конкурентна дейност, се е възползвал от вече дългогодишните си отношения с бившите му клиенти и е сключил с тях договори за извършването на услугата по фасилити мениджмънт в ущърб на предприятието Мундус Сървисиз АД. Поради това, решението на АССО в тази част е правилно, а касационните жалби на КЗК и на Вики Сървисис ЕООД и Д. К. са неоснователни. По делото се установява, че Вики Сървисис ЕООД е сключило договори за услуги на 01.02.2019 г. с Кей Пи Ес ЕООД /стр. 339 от папка 1.2/; на 01.02.2019 г. с Ем енд Ви Пропърти ООД /стр. 343 от папка 1.2/; на 05.02.2019 г. с Алфил ЕООД /стр. 348 от папка 1.2/; на 06.02.2019 г. с Интерсофт ООД /стр. 353 от папка 1.2/. Тези договори когато бъдат сравнени с договори на Мундус Сървисиз АД с техни клиенти се установява, че разпоредбите на договорите изцяло и дословно съвпадат, в това число брой разпоредби, заглавия, раздели, номерация, пунктуацията, клаузата за юрисдикция. Налага се извода, че ръководството на Вики Сървисис ЕООД като бивши служители на Мундус Сървисиз АД, нелоялно са използвали за бланки на своите договори бланки на другото предприятие. По делото не се установява дали при използването на така посочените договори са използвани само бланки или реални договори, поради което не може да се квалифицира като използване на търговска тайна и приложението на принципа за невиновност посочен по-горе. Следва заключението, че действително Вики Сървисис ЕООД нелоялно се е ползвало от ноу-хау, усилията и труда на Мундус Сървисис АД за създаването на тези търговски договори, поради което е налице нарушение на чл. 29 ЗЗК и за това поведение. Относно претенцията на Мундус Сървисиз АД за директно налагане на санкция за извършените нарушения по ЗЗК, следва да бъде отбелязано, че разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК вменява на КЗК изрично правомощие за налагане на имуществени санкции, като това правомощие не може да бъде изначално изземано от съда, но то може да бъде контролирано за законосъобразност. В този смисъл е и трайната практика на ВАС за връщане на преписката на Комисията за налагане на санкция. Относно разноските, с оглед обстоятелството, че Мундус Сървисиз АД е предявил 6 претенции за извършено спрямо него нарушения, а именно на чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 ЗЗК, от които 4 са уважени по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК, следва, че разноски се дължат по компенсация. Съответно, за касационния жалбоподател Мундус Сървисиз АД от претендирани общ размер, съгласно представен списък по чл. 80 ГПК 29 419.11 лева, следва да бъде уважен в размер на 19 710.80 лева. На касационния жалбоподател Вики Сървисис ЕООД от претендирания общ размер, съгласно представен списък по чл. 80 ГПК 9 800 лева, следва да бъде уважен в размер на 3 234 лева. За КЗК за двете първоинстанционни производства дължимото юрисконсултско възнаграждение е в размер на 200 лв. или общо 400 лв., определен в съответствие с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и в касационното производство внесена държавна такса, възлизаща на 500 лв. и юрисконсултско възнаграждение за двете касационни производства също в размер на 200 лв. или общо 400 лв., поради това общо разноските са в размер на или общо 1 300 лева, поради което следва да бъдат уважени в размер на 429 лева. Възраженията за прекомерност на разноските за адвокат не следва да бъдат уважени, с оглед усложнената правна и фактическа обстановка, множеството представени доказателства и необходимостта Мундус Сървисиз АД да поставя въпроси подлежащи на съдебно-икономическа експертиза, която е било необходимо да бъде извършена от експертите на Комисията и поради това прехвърляйки допълнителна доказателствена тежест на страната. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение