Решение № 11907 от 5.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7681/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба от "Юнайтед ойлс България" ООД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя С. С. чрез пълномощника адвокат Р. Коцев, подадена против Решение 796 от 25.07.2024 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК-537/26.06.2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Юнайтед ойлс България" ООД срещу Решение F523003 от 07.06.2024 г. на изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "договаряне без предварителна покана за участие" с предмет: "Доставка на масла и греси за нуждите на НЕК ЕАД", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00026-2024-0078, оставено е без уважение искането му за възлагане на направените в производството разноски и му е възложено да заплати направените от възложителя разноски. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя мотивите на КЗК за оставяне на жалбата без уважение са неправилни с оглед фактическата обстановка и не съдържат анализ на всички направени възражения. Твърди се, че в процесното решение на възложителя не се съдържат основните критерии, по които ще се възложи поръчката, тъй като не фигурира необходимата информация за условията на борсовия договор, който ще се сключи. Изразява несъгласие с изводите на Комисията по отношение законосъобразността на избора на борса, на която ще се извърши договарянето, начина на определяне на количеството гориво, което ще бъде доставено в рамките на процедурата и формирането на неговата цена. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отменен процесният акт на възложителя. Направено е искане за присъждане на направените разноски, включително възнаграждение за един адвокат. Ответникът Изпълнителен директор на "Национална електрическа компания" ЕАД чрез процесуален представител юрисконсулт Д. Донева в писмен отговор и в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че правилно КЗК е приела законосъобразност на административния акт, тъй като решението на възложителя по чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП съдържа необходимата информация за условията на борсовия договор, който ще се сключи, не са нарушени чл. 70, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, както и принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, а същевременно е изпълнено изискването на чл. 65, ал. 2 ППЗОП. Върховният административен съд в настоящия състав от Четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на жалба от "Юнайтед ойлс България" ООД срещу Решение F523003 от 07.06.2024 г. на изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "договаряне без предварителна покана за участие" с предмет: "Доставка на масла и греси за нуждите на НЕК ЕАД", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00026-2024-0078. В жалбата са били посочени няколко обстоятелства, които според жалбоподателя обуславят незаконосъобразност на решението на възложителя, а именно: 1. Обжалваното решение противоречи на целите и принципите, заложени в чл. 1 и чл. 2 от ЗОП, както и че не съдържа необходимата информация за провеждане на процедурата съгласно чл. 65, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закон за обществените поръчки (ППЗОП);2. В процесното решение е посочено, че договарянето ще се извърши на "Софийска стокова борса" АД, но този избор не е мотивиран от страна на възложителя, тъй като в Република България има три лицензирани стокови борси-"Национална стокова борса" АД, "Софийска стокова борса" АД и "Българска стокова борса" АД и с провеждането на преговори само на една от горепосочените три възможни стокови борси, възложителят необосновано ограничава възможностите за участие в процедурата на търговци на горива, които имат борсови представители на някои от другите стокови борси; 3. Публикуваните от възложителя в ЦАИС ЕОП две Поръчки-спецификации, в които подробно са описани видовете масла и греси, които възложителят иска да му бъдат доставени и е посочена друга информация, необходима за провеждане на процедурата, съдържат изисквания, които необосновано облагодетелстват едни кандидати за изпълнение и дискриминират други, в това число и жалбоподателя. Сочи, че възложителят изисква да му бъдат представени протоколи от акредитирани лаборатории за изпитване на маслата за съвместимост с продукти на производителите "Плама"- гр. Плевен и "Приста ойл" - гр. Русе, тъй като същият ще смесва доставените масла с продуктите на посочените по-горе производители. Счита, че това изискване прави невъзможно доставката на други масла освен тези, които са произведени от "Плама"- гр. Плевен и "Приста ойл"- гр. Русе и допълва, че това изискване на възложителя не е целесъобразно, доколкото служи само за привилегироване на дистрибуторите на посочените производители в процесната процедура. В подкрепа на гореизложеното, излага аргументи във връзка с това, че в Република България няма акредитирана лаборатория, която да извърши такова изпитване на маслата, а при евентуално намиране на подобна лаборатория в чужбина, това би създало огромни разходи за кандидатите, които предлагат масла на други производители. На следващо място, чрез въвеждането на подобно изискване от страна на възложителя, се създава представа, че същият винаги долива в машините си масло, съответно то никога не се сменя напълно, което при индустриалните масла не е така. Твърди, че смесването на масла с едни и същи технически характеристики, посочени в Поръчка-спецификация по обособена позиция 1 не представлява проблем дори и да са от различни производители и с различни търговски марки. В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е постановила решение, с което е приела някои доводи за основателни, а други за неоснователни, за което обстоятелствено се е мотивирала. За да остави жалбата без уважение, въз основа на данните от приобщените в производството пред нея доказателства, Комисията е приела, че след като процедурата е обявена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП и предметът на поръчката е доставка на стоки, които се търгуват на стокова борса и с оглед правилата на Борсовия правилник на Софийската стокова борса, то поръчката се възлага въз основа на най - ниската предложена цена, която се постига между брокерите на борсова сесия. Според КЗК, макар в оспореното решение на възложителя да не фигурира изрично критерият за възлагане, то тази липса не води до неговата незаконосъобразност, включително предвид функционалните особености на електронната платформа по чл. 39а от ЗОП /ЦАИС ЕОП/ и обстоятелството, че автоматично генерирания образец на решение не предоставя опция и конкретен раздел/точка от решението, в която да се попълни и критерий за възлагане. Като неоснователни са преценени възраженията, че в оспорваното решение липсва информация за условията на борсовия договор относно началната дата, на която ще се търгува поръчката и размера на неустойката, която следва да заплати всяка от страните при неизпълнение на условията по сключения борсов договор, доколкото подобни изисквания не се съдържат в ЗОП и ППЗОП. В тази връзка КЗК е отбелязала, че условията за сключване на договора са уредени в Борсовия правилник на "Софийска стокова борса" АД, а условията на самия договор могат да бъдат договорени по време на борсовата сесия. Поради това КЗК е счела, че информацията, посочена в решението за откриване на процесната процедура, е достатъчна /"необходима"/, за да извести потенциалните участници в процедурата, че предстои възлагане на обществена поръчка с конкретен предмет /спазен е принципът за публичност/, ясно е дефинирана търсената стока с код, съгласно общия терминологичен речник, дадено е подробно описание на конкретните масла с прогнозните количества, които са необходими на възложителя, посочена е стоковата борса, на която предстои да се реализира сделката, въз основа на най-ниската предложена цена, посочен е срокът за плащане на доставките и е указана прогнозната стойност на поръчката /спазен е принципът за прозрачност/. Органът по преразглеждането е приел за неоснователно и възражението на жалбоподателя във връзка с нарушение на чл. 65, ал. 1 от ППЗОП поради липса на необходимата информация за провеждане на процедурата за процесната обществена поръчка. Съгласно чл. 65, ал. 1 от ППЗОП, възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и ал. 3, когато сключва договори на определени, визирани в закона правни основания, измежду които и това по чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, като в решението за откриване Раздел V, т. 2 възложителят изрично е обявил, че ще се възползва от посочената по-горе възможност. В тази връзка обосновано е установено, че в Поръчка-спецификация 24РП-А50А011-ОП1 и Поръчка-спецификация 24РП-А50А011-ОП2 възложителят е посочил количествата на маслата и гресите, техническите спецификации на продуктите, видовете масла, химическият им състав и химико-физическите качества (Раздел VI и на двете поръчки-спецификации), посочил е къде и в какви срокове ще се изпълняват доставките (Раздел XI на Поръчка-спецификация по обособена позиция 1 и Раздел VII на Поръчка-спецификация по обособена позиция 2), посочен е и критерии за възлагане на изпълнението на поръчката за обособена позиция 2 (Раздел X от Поръчка-спецификация по обособена позиция 2). Обсъдени са и доводите в жалбата относно липсата на информация за необходимите документи за участие в процедурата, кога ще се търгува на определената стокова борса и критерия за възлагане на изпълнението на поръчката за обособена позиция 1. В тази връзка правилно е съобразено, че изразът "необходимата информация" не е равнозначен по смисъл на "пълната информация" или "цялата информация", респективно възложителят няма задължение да описва в решението всички условия, а само онези от тях, които се явяват необходими, за да предоставят достатъчно информация на стопанските субекти относно участието им в поръчката при спазване на основните принципи на ЗОП. КЗК е отхвърлила като неоснователни доводите за немотивираност на начина на избор на конкретната борса, а именно че договарянето ще се извърши на "Софийска стокова борса" АД. В тази връзка Комисията е приела, че след като процесната процедура от вида "договаряне без предварително обявление", която е регламентирана в чл. 79 от ЗОП, един от случаите, в които може да бъде приложена, е когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите - чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. При отчитане на нормата на чл. 79, ал. 4 от ЗОП, според която в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса, за възложителят е налице задължение да я посочи, без да трябва да мотивира този избор. В допълнение КЗК е посочила, че за икономическите оператори, търгуващи на "Софийска Стокова борса" АД, не съществува пречка в рамките на търговската им дейност и взаимоотношения да се сдобият с търсената стока и посредством сделки помежду им на други борси. Обжалваното решение е валидно допустимо и правилно. В касационната жалба основно са преповторени доводите, поддържани пред КЗК, на които, противно на твърденията на касатора, Комисията е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят от настоящия съдебен състав. В разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП са визирани видовете процедури, които възложителите могат да използват, една от които е договаряне без предварително обявление /т. 8/. Самата процедура е регламентирана в чл. 79 ЗОП, включително е посочено, в които случаи може да бъде приложена. Един от тези случаи е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП /списъкът е одобрен с Постановление на Министерски съвет 191/2016 г. /. Според чл. 79, ал. 4 ЗОП в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са определени в Раздел Х на ППЗОП. Относимата за случая норма на чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 ППЗОП предвижда, че възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка. От своя страна текстовете на чл. 64, ал. 2 и ал. 3 ППЗОП регламентират одобряването с решението за откриване на процедурата на покана за участие, която следва да се изпрати до лицата, посочени в ал. 1, и задължителните й реквизити, но според предписанието на чл. 65, ал. 1 от ППЗОП възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от правилника, когато сключва договор на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. В този случай, обаче, съобразно разпоредбата на чл. 65, ал. 2 ППЗОП, възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила, освен в случаите по чл. 112, ал. 8 от ЗОП, сключва договор за обществена поръчка. При тази нормативна регламентация основният спорен по делото въпрос се свежда до това дали съдържанието на атакуваното пред КЗК решение за откриване на процедурата съдържа необходимата информация за нейното провеждане по смисъла на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП. Относно довода, че не е посочен критерий за възлагане и в Поръчка-спецификация за обособена позиция 1 да не фигурира изрично, че "критерий за възлагане на поръчката е "най-ниска цена", правилен е извода, че същото се подразбира от факта, че се касае за търгуване на стоковата борса. В тази връзка съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП, избраният критерий за възлагане се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, и в документацията за обществена поръчка, а в настоящата процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основание чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 65, ал. 1 от ППЗОП възложителят следва да публикува единствено решение за откриване на процедурата. В решението за откриване на разглежданата процедура е посочена необходимата информация за нейното провеждане, като с конкретизирането на съответната стокова борса, по правилата на която ще се сключи договорът, е осигурена яснота, равнопоставеност, публичност и прозрачност за това кои са приложимите правила за възлагане на поръчката, поради което е правилен извода на КЗК, че в конкретния случай, не е налице нарушение на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП. Неоснователно в тази връзка е и твърдението, че е недопустимо критериите да се извличат от документи на трети лица. Неговата несъстоятелност се извлича от императивната норма на чл. 79, ал. 4 ЗОП, според която договорът се сключва по правилата на съответната борса. Начинът на формиране на цената за съответната доставка се съдържа в офертата на брокера, който е постигнал най-ниска цена при наддаването на борсовата сесия и която се посочва в борсовия договор за покупко-продажба. Стоковата борса, като регулирана и контролирана многостранна търговска структура, по правило гарантира пазарни цени и осигурява на членовете си и на техните клиенти равни условия за участие в търговията - чл. 2, ал. 1, предл. последно от Закона за стоковите борси и тържищата /ЗСБТ/. Според разпоредбата на чл. 25а ЗСБТ, стоковата борса прилага система за неприсъствена търговия при условия и по ред, определени с правила за търговия, подробно описани в борсовия правилник. Тази система трябва да гарантира равен достъп до пазарната информация и равни условия за участие в търговията на всички борсови членове; незабавно оповестяване на въведените поръчки или котировки и сключените посредством системата сделки; възможности за търгуване на всички борсови членове. Правилата за търговия следва да уреждат подробно процедурата и условията за сключване на борсови сделки. Всички цитирани разпоредби на ЗСБТ целят да гарантират именно равен достъп и реална конкуренция между борсовите членове на всяка стокова борса. Макар възложителят да не е посочил изрично обявените към коя дата условия за търговия на борсата следва да се прилагат по отношение на процедурата, то изложеното не представлява нарушение от категорията на съществените, представляващо самостоятелно основание за отмяна на процесния акт. След като процедурата приключва със сключване на борсов договор за покупко-продажба на стоки, то обосновано следва да намерят приложение правилата на съответната борса към датата на сключване на този договор. Неоснователно касационният жалбоподател счита, че КЗК не е обосновала методите си на проучване относно доводите за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП поради това, че възложителят е предвидил в процесната процедура да се доставя и трансформаторно масло. Видно от установените по т. 2. 1 факти, в Поръчка-спецификация 24РП-А50А011-ОП1 са посочени следните трансформаторни масла, които ще се доставят: Инхибирано минерално трансформаторно масло 9 000 кг., Неинхибирано минерално трансформаторно масло 186 кг., Минерално трансформаторно масло Nytro 10 XN 3 094 кг. Предметът на поръчката, посочен от възложителя е "Доставка на масла и греси за нуждите на НЕК ЕАД", с посочен основен CPV код 09211000, който се отнася за смазочните масла и препарати. КЗК е посочила, че изводите й се обосновават В резултат на извършеното проучване на съществуващата общодостъпна и популярна информация в тази област , въз основа на което е установила, че посочените в Поръчка-спецификация 24РП-А50А011-ОП1 трансформаторни масла се произвеждат от дълбоко очистени нефтени фракции от парафино-нафтенов тип нефт, поради което е правилен извода, че изложеното от жалбоподателя твърдение, че с оглед своята специфика и технически характеристики, включените в обхвата на поръчката трансформаторни масла отговарят на СРV код 09211640-9 "Електроизолационни масла", не се подкрепя от установените по преписката данни и обстоятелства. Противопоставими данни и доказателства, оборващи изводите на КЗК в тази връзка не са били представени пред КЗК, такива не са представени и понастоящем, поради което твърдението си става недоказано, а поради това се явява неоснователно. Правило е оценено като неоснователно е твърдението в жалбата във връзка с посочените изисквания в Поръчка-спецификация 24РП-А50А011-ОП1 необосновано облагодетелстват едни кандидати за изпълнители и дискриминират други, при така изложената фактическа обстановка, КЗК приема твърдението за неоснователно. Видно от публикуваната Поръчка-спецификация по обособена позиция 1 възложителят след представяне на техническите характеристики на определеното масло, е посочил и възможността за еквивалент, като участниците следва да представят протоколи от изпитване в акредитирана лаборатория, за да докажат, че предлаганият еквивалент на даденото масло е съвместим със съоръженията, за които ще се използват. В тази връзка са посочени редица примери, които онагледяват изводите на КЗК. Доводите за несъществуването на акредитирани лаборатории в Република България, във връзка с доливането в машините на възложителя с масло без то да се сменя напълно и във връзка с възможността за смесване на масла с едни и същи технически характеристики, правилно са възприети от КЗК за недоказани, бланкетни и лишени от конкретика. Доколкото осигуряването на предмета на настоящата обществена поръчка би могло да се достави от неограничен кръг участници в процедурата, предвид вида й и реда на провеждането й - процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основание чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП чрез борсов посредник на "Софийска стокова борса" АД, то в настоящия случай може да се приеме, че предмета на поръчката може да бъде изпълнен от неограничен кръг лица, което осигурява реална конкуренция. Решението за откриване на процедурата се издава от възложителя според нуждите му, които тя следва да удовлетвори, при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия. На възложителите на обществените поръчки е предоставено право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат удовлетворени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП. Документацията за участие се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори. Нарушение на законоустановените норми от страна на възложителя, би била налице ако същият посочи конкретни, необосновани според нуждите му и в несъответствие с потребностите и определения предмет на поръчката параметри, които са относими към определен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство. Обсъжданите характеристики насочват единствено към масла и греси, които възложителят, въз снова на обективни данни е счел, че са необходими за нуждите му и заложените изисквания са достатъчно обосновани. Доводите за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от КЗК с отказа да бъде назначена исканата съдебно-техническа експертиза са неоснователни, тъй като спецификата на спора и данните по преписката не са налагали допълнителни специални експертни заключения по въпросите, които са били формулирани по предмета на експертизата. На последно място следва да се отбележи, че предмет на проверка в производството по преразглеждане на акта на възложителя е неговата законосъобразност съобразяването и спазването на правилата, регламентирани в Закона за обществените поръчки. Доводите на възложителя за целесъобразност на взетото решение не са предмет на контрол за законосъобразност, поради което съображенията, изложени в касационната жалба за това какви технически характеристики биха били удовлетворителни за възложителя и за потенциалните участници не следва да се разглеждат. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон ЗОП и ППЗОП, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на ответника своевременно претендираните от него разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 240 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24, изречение първо от Наредбата за заплащането на правната помощ с оглед процесуалната активност спрямо правната и фактическа сложност на делото. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,