Решение № 561 от 16.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 603/2009 г.

Решение № 561 от 16.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 603/2009 г., II н. о., НК, докладчик съдията Лиляна Методиева Производството по чл. 346, т. 2 НПК е образувано по касационни жалби на подсъдимия Т. Д. Д. и защитника му адв. Р против присъда № 134 от 17.09.2009 г. постановена по ВНОХ дело № 240/2009 г. на Великотърновския окръжен съд. В жалбите бланкетно се поддържат всички касационни основания по чл. 348 НПК без да се излаг конкретни съображения и се иска присъдата да бъде отменена и да бъде оправдан по обвинението. В допълненията към жалбите, направени по реда на чл. 351, ал. 3 НПК преди даване ход на делото лично от подсъдимия и от защитниците му се поддържат конкретни оплаквания за неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване правата на подсъдимия и явна несправедливост на наложеното наказание. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че оплакванията са неоснователни. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 15 от 8.04.2009 г. постановена по НОХ дело № 272/2008 г. Павликенският районен съд е признал подсъдимия Т. Д. Д. за невиновен в това на 20.12.1999 г. в гр. П., в качеството си на длъжностно лице- председател на съвета на директорите на "Ловико Росина" АД гр. П. съзнателно да е сключил неизгодна сделка - договор за заем в размер на 1 900 000 лв и последвалия към него анекс от 12.04.2000 г. в размер на 58 000 лв с "Актива Приват" ЕООД гр. С. представлявано от Г. Т., като от това са настъпили значителни вреди за "Ловико Росина" АД гр. П. в размер на 2 614 975.87 лв, като деянието представлява особено тежък случай, поради което по е оправдал по предявеното обвинение по чл. 220, ал. 2 във вр. с ал. 1 НК. С присъда № 134 от 17.09.2009 г. постановена по ВНОХ дело № 240/2009 г. Великотърновският окръжен съд е отменил присъда на първата инстанция и вместо нея е постановил нова присъда, с която е признал подсъдимия за виновен в това, че на 20.12.1999 г. в качеството си на длъжностно лице председател на съвета на директорите на "Ловика Росина" АД гр. П. съзнателно сключил неизгодна сделка - договор за заем в размер на 1 900 000 лв и последвалия анекс към него от 12.04.2000 г. в размер на 58 000 лв с "Актива Приват" ЕООД гр. К., като от деянието са настъпили значителни вреди за "Ловико Росина" Ас гр. П. в размер на 2 614 975.87 лв и деянието представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл. 220, ал. 2 във вр. с ал. 1 и чл. 54 НК го е осъдил на три години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване и три години лишаване от право да извършва ръководна работа или работа свързана с пазене или управление на чуждо имущество в държавно предприятие, кооперация, обществена организация, друго юридическо лице или при едноличния търговец. Касационната жалба е частично основателна. По оплакването за постановяване на въззивната присъда при наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1т. 1 НПК: Доводите на жалбоподателя за неправилно приложение на материалния закон се свеждат до това, че изводите на съда за съставомерност на деянието като престъпление по предявеното обвинение почиват изцяло на недопустимо предположение, последица от превратната оценка на доказателствата и игнорирането на част от тях. В този смисъл са изложените съображения, че подсъдимият като директор на частно търговско дружество правомерно е сключил договора за заем в резултат на предварително взето решение на управителния съвет, че липсва настъпила щета защото дадената в заем парична сума е възстановена, че при частните стопански субекти единственият, който може да преценява изгодността на една сделка сключена от ръководния му орган е собственика на капитала, а по делото не само липсват в счетоводството на дружеството задължения за вреди, но и с решение на общото събрание на акционерите всички членове на СД са били освободени от отговорност за дейността си като такива, че е осъден без да е установен характера на вредата и незаконосъобразно е приета квалификацията "особено тежък случай. По делото такива нарушения Великотърновският окръжен съд не е допуснал. Производството пред въззивната инстанция е проведено по реда регламентиран в глава ХХI-ва НПК. Въззивният състав изцяло е проверил правилността на протестираната от прокурора оправдателна присъда въз основа на събраните в първата инстанция доказателства, като е преценил, че са достатъчни за изясняването на обстоятелствата включени в предмета на доказване. Обсъдил е всестранно и пълно доказателствата, относими към предмета на доказване, анализирал ги е добросъвестно без извращаване на съдържащите се в тях данни. В дейността по формиране на фактическите си изводи не е допуснал нарушения по чл. 13 и 14 НПК. От тях е възприел фактическите констатации за длъжностното качество на подсъдимия и свързаните с него управителни, представителни и разпоредителни функции с имуществото на акционерното дружество, за липсата на оборотни средства, необходими за осъществяване на дейността му и осигуряването им чрез банкови кредити срещу представяне на съответни гаранции, за постигнатата договорка със св. Т, управител на "Актива Приват" АД за сключване договор за заем в размер на 1 900 000 лв, необходими на свидетелката за участие в приватизацията, за мотивирането на Съвета на директорите да вземат решение от 1.12.1999 г., с което да го упълномощят да внесе необходимите документи в Централна кооперативна банка за отпускане на целеви банков кредит в размер на тази сума, за отпускането на кредита при посочени от банката условия включващи връщането му в двугодишен срок по утвърден погасителен план, определена годишна лихва, начислявана ежемесечно и обезпечаването му дълготрайни материални активи, за отдаването на получените парични средства в заем на "Актива Приват" ЕООД при срок за погасяване четири години с пет погасителни вноски, от които първата платима една година след сключването на договора, без лихви и обезпечения, за сключването на анекса към договора, с който била предоставена допълнителна сума, за отражението на договора за кредит върху финансовото състояние на дружеството, изпълнението на договора за заем и последвалата дейност по погасяването им. В изпълнение на правомощията си на инстанция по фактите е направила различен фактически извод по въпроса налице ли е предварително взето решение на колективния орган за разпореждане с отпуснатите като кредит парични средства на дружеството. Изложил е подробни съображения, поради което е приел, че не е провеждано събрание на Съвета на директорите на 16.12.1999 г. и не е вземано решение за сключването на договора за заем, а протокола, съдържащ подписите на членовете на съвета на директорите е изготвен по-късно. При тези фактически констатации е направил различна преценка по приложението на материалния закон, като е мотивирал извода си, че сключената от подсъдимия сделка е неизгодна и от това са произлезли вреди за акционерното дружество, което представлявал, поради което деянието му обективира признаците от състава на престъплението по чл. 220, ал. 1 НК. С оглед размера на настъпилите вредни последици, всички други обективни фактори, които са в причинна връзка с настъпването на вредата, както и с оглед на всички останали обстоятелства от значение за цялостната оценка на тежестта на деянието и дееца законосъобразно е прието, че е налице и квалифициращото обстоятелство по смисъла на чл. 93, т. 8 НК. Като е отменила оправдателната присъда и го е осъдила по обвинението въззивната инстанция е приложила точно материалния закон. Престъпната неизгодност на една сделка може да се прояви като пълна липсва на необходимост от нейното сключване. Тя се преценява с оглед на всички условия, при които е сключена и то към този момент. Предоставянето на парични средства в заем на определен правен субект предполага преди всичко тяхната наличност. Както е прието по делото в оперативно управление на подсъдимия не е имало налични свободни парични средства, дружеството е изпитвало затруднения при осъществяване на дейността си и при обслужване на взети кредити. Затова главният специалист от отдел "Кредитиране" на ЦКБ е изразил отрицацелно становище за отпускане на целевия кредит. Липсата на свободни парични средства е наложила изтеглянето на целевия кредит с предварително формирано в дееца съзнание, че няма да бъде употребен по предназначение, а сумата ще бъде предоставена в заем. Доколкото с кредита са обезпечени паричните средства за заема, а по късно обслужването му е било затруднено и е довело до насочване на принудително изпълнение върху учредения особен залог, а от там и до влошаване финансовото състояние на дружеството, намерило израз в увеличилата се обща кредитна задлъжнялост, неоснователно се поддържа, че между двата договора липсва връзка и всеки следвало да се преценява сам за себе си. Такава е налице и е необходимо съпоставянето на параметрите, при които са сключени, с оглед преценка за неизгодност на инкриминираната сделка. Неоснователен е довода, че сделката не е неизгодна защото задължението на заемателя е погасено. В патримониума на заемодателя е постъпила единствено сумата 65 000 лв, а останалата е погасена посредством множество сложни спогодби и цесионни сделки, сключени с различни правни субекти без реално плащане. Неоснователен е и довода, че деянието му е несъставомерно като престъпление защото държавната намеса, посредством средствата на наказателна принуда в дейността на частните дружества е недопустима. Обществените отношения във връзка с правилното функциониране на стопанството, които са предмет на регулиране в чл. 220 НК не са поставени в зависимост от сферата на действие на длъжностното лице. Представителите на частните правни субекти, каквото представлява ръководеното от подсъдимия акционерно дружество също имат задължение в дейността си да проявят грижата на добър стопанин, като го управляват по начин, който не накърнява интересите на акционерите. По оплакването за постановяване на новата присъда при допуснато нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК: Доводът на жалбоподателя, че новата присъда на въззивната инстанция е постановена при наличието на основание за отмяна по чл. 348, ал. 3, т. 3 НПК, е неоснователен. Редът по който е разгледано делото е съобразен с разпоредбите на процесуалния закон. Единствената процесуална възможност за съда когато при съвещанието за постановяване на съдебния акт констатира, че обстоятелствата по делото не са достатъчно изяснени, е да възобнови съдебното следствие за да ги изясни. Въззивният състав е изпълнил това свое задължение, регламентирано в чл. 302 НПК и като е приел, че липсват актуални данни за съдебното минало на подсъдимия, е отменил хода по същество, внесъл е делото в открито съдебно заседание, в което е приложил липсващото свидетелство за съдимост. С това свое действие не е изразил предубеденост във вината на подсъдимия, а е изпълнил задълженията си за изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване. Доводът на жалбоподателя, че още обвинителният акт не е изготвен по реда на чл. 246 НПК, като при пренебрегване задължителните указания дадени в т. р. 2/2002 г. в обстоятелствената му част не са посочени фактите, които обуславят съставомерност на деянието, участието на подсъдимия в него, времето, мястото на извършването му и пълни данни за личността му, като липсва единство и свързаност между двете му части, което съществено е ограничило правото му на защита, е неоснователен. Обвинителният акт съдържа задължителните реквизити по чл. 246, ал. 2 и 3 НПК, като между обстоятелствената и заключителната му части не съществуват противоречия и неясноти. В обстоятелствената част съвсем точно и недвусмислено са очертани всички факти, които обуславят съставомерността на деянието и участието на подсъдимия. Посочено е в качеството си на председател на Съвета на директорите на "Ловико Росина" АД гр. П. е сключил инкриминирания договора за заем с "Актива приват" ЕООД гр. С. в размер на 1 900 000 лв и в какво се изразява неговата неизгодност. Действително са изложени и множество други фактологични данни за длъжностното му качество в акционерно дружество "Ловика Росини" и включената в състава му Лозаро-винарска кооперация "Гъмза", финансовото им състояние и проблемите при осъществяване на дейността им, но те не са неотносими към предмета на обвинението и не са създали объркване в подсъдимия в какво качество и в какво престъпление конкретно е обвинен. Изложеното в обвинителния акт е било необходимо с оглед очертаване на рамките на конкретно предявеното по-тясно обвинение. То съдържа информация от която става ясно, че не е бил неопитен и неинформиран административен ръководител. Бил е съвсем наясно какво е било финансовото състояние на ръководените дружества, при какви условия е получавало необходимото кредитиране за да развиват дейността си. По този начин се очертава фактическата обстановка, при която е сключена сделката и се отразява виждането на обвинението, че тя е изначално неизгодна и тази неизгодност е съзнавана от дееца. В заключителната част обвинен в извършване на това престъпление и е посочена правната му квалификация. Сключеният няколко месеца анекс към договора, който също е инкриминиран, се явява допълнение към основния договор и част от единната сделка. Начинът на изготвяне на обвинителния акт не поражда съмнение за какво и колко сеяния се обвинява и по никакъв начин не е възпрепятствал защитата му. Не е допуснато и поддържаното нарушение по чл. 339, ал. 3 НПК. Когато отменява присъдата на първоинстанционния съд и вместо нея постановява нова присъда въззивният състав посочва в какво се изразява нарушението при оценката на доказателствата, каква оценка им прави и какви са правните съображения за отмяна на присъдата и за постановяване на нова присъда. Въззивният съдебен акт макар да не е изготвен по най-прецизния начин, защото липсва отговор по подробните възражения в подкрепа на становището на подсъдимия за правилността на постановената оправдателна присъда и за неоснователността на протеста, но не може да се приеме пълна липса на мотиви, ограничаваща правото му да узнае какви са правните съображения за осъждането му. Една част от тези възражения касаят обстоятелства извън предмета на доказване, а на друга част по същество е отговорено и не на възприети. По оплакването за явна несправедливост на наказанието: Основно оплакване, визирано в жалбата и в допълнението към нея, е свързано с определяне на наказанието, от една страна формулирано като нарушение на материалния закон, а от друга - в съдържателен план са възведени съображения, изводими като оплаквания за явна несправедливост на наложеното наказание. Поначало настоящата инстанция се солидаризира с изводите на второстепенния съд, касаещи начина на определяне на наказанието по смисъла на чл. 54 и сл. НК. Макар и да са налице определени словно неиздържани конструкции /както е посочено сред възраженията на защитата/, доколкото те касаят съществото на извършеното престъпление и в частност неговите специфични характеристики, правещи същото съставомерно, в общ план ВКС се съгласява с мотивите, формиращи становището на ВтОС по определяне на наказанието лишаване от свобода и конкретния му размер. Не могат обаче да бъдат отречени като налични съображения, свързани с дълготрайността на производството по процесното дело, недължащи се на процесуалното поведение на подсъдимия. От момента на извършване на престъплението са изминали повече от десет години- период, доста дълъг за което и да е наказателно производство, да не говорим за такова, което не се отличава с изключителна фактическа и правна сложност като процесното. Такава дълготрайност трябва винаги да се отчита както при определяне размера на дължимото наказание, така и при начина на неговото изтърпяване, когато този въпрос стои на разглеждане. В подробен смисъл е дълготрайната практика на ЕСПЧ по чл. 6 ЕКЗПЧОС. В конкретният случай решаващият по фактите и правото второинстанционен съд не е отразил мотиви защо не прилага разпоредбата на чл. 66 НК, въпреки че са налице материалноправните предпоставки за прилагане института на условното осъждане. Това не може да бъде отчетено като нарушение на материалния закон, каквато теза лансира защитата в допълнителните съображения към жалбата, защото е ясна позицията на ВтОС по отношение на необходимост от ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода за срок от три години. По мнение на този съд няма никакви предпоставки, които да водят до заключение за нужда от ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода от страна на подсъдимия Д. В контекста на преценката за споменатите от съда облекчаващи наказателната отговорност фактори, в изтеклото време на протичане на производството не е реализиран динамичен престъпен стереотип, който да изисква изолирането на дееца от обитаваната от него среда. Ето защо един период от пет години, отмерен като изпитателен срок, би се явил превентиращ към бъдещо престъпна дейност и би отговарял на прогласените в чл. 36 НК цели на наказанието, в частност на първенствуващо място заемащата лична превенция. Неотчитайки изтъкнатите доводи в насока като изложената дотук, втората инстанция е допуснала релевираното оплакване за нарушение на чл. 348, ал. 1т. 3 НПК. Казаното води до извод, че съдебният акт на ВтОС следва да бъде изменен на основание чл. 354, ал. 3,пр. 3 вр. чл. 348, ал. 5, т. 3 НПК. Ето защо Върховният касационен съд, 2 наказателно отделение