Решение № 6873 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3195/2017 г.

Решение № 6873 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3195/2017 г., VIII о., докладчик съдията Василка Шаламанова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от ДОПК вр. с чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от директора на Дирекция "ОДОП" - гр. П. и от "Тотю" ООД, чрез адв. Георгиева против решение № 47/13.01.2017 г., постановено по адм. д. № 2552/2016 г. по описа на Административен съд-П..

Директорът на Дирекция "ОДОП" - гр. П. при ЦУ на НАП обжалва първоинстанционното решение в частта, отменяща Ревизионен акт (РА)№ Р-16002615004543-091-001 от 06.01.2016 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. П., потвърден с Решение № 166 от 24.03.2016 г. на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - гр. П., в частта относно вмененото на основание чл. 177 от ЗДДС задължение за заплащане на лихви в общ размер от 124 175,76 лева.

Касаторът поддържа доводи за неправилност на решението, иска отмяната му и решение по същество, с което да се отмени РА. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

"Тотю" ООД обжалва решението, в частта отхвърляща неговата жалба против Ревизионен акт № Р-16002615004543-091-001 от 06.01.2016 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. П., потвърден с Решение № 166 от 24.03.2016 г. на директор на Дирекция "ОДОП" - гр. П., в частта, с която на "Тотю" ООД е вменена солидарна отговорност по чл. 177, ал. 6 от ЗДДС в общ размер от 228 400 лв. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение в обжалваната част, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила, необоснованост. Касаторът моли за отмяна на съдебното решение в обжалваната му част и постановяване на друго решение, отменящо съответната част от РА, алтернативно за отмяна и връщане за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира разноски.

По делото е подадена частна жалба от "Тотю" ООД против определение № 310/10.02.2017 г., постановено по делото, с което е оставено без уважение искането му с правно основание чл. 248 от ГПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК за изменение на решение № 47/13.01.2017 г., постановено по адм. д. № 2552/2016 г. по описа на АС-П., в частта за разноските. Поддържа доводи за неправилност на определението. Претендира отмяната му и изменение на решението, в частта за разноските, като се присъдят в полза на "Тотю" ООД разноски по компенсация в размер на 1 194,37 лева.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на обжалваното решение на предявените основания и след служебна проверка по съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост прие за установено следното:

Предмет на спора пред административния съд е бил Ревизионен акт № Р-16002615004543-091-001 от 06.01.2016 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - П., потвърден с Решение № 166 от 24.03.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - П., с който на "Тотю" ООД е вменена солидарна отговорност по чл. 177, ал. 6 от Закона за данък върху добавената стойност в общ размер от 228 400 лв. и са определени законни лихви върху тази сума в общ размер от 124 175,76 лв.

За да отхвърли жалбата против РА, в частта, с която е вменена солидарна отговорност по чл. 177, ал. 6 от ЗДДС първоинстанционният съд е приел, че ревизираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен, тъй като са осъществени предпоставките за прилагане на чл. 177 от ЗДДС. С. е приел за установено, че "Тотю" ООД е получател по облагаема доставка, като е признато право на данъчен кредит по същата. През периода на осъществяване на сделката с въпросния недвижим имот Г. М. е управител на "Пендор" ООД и същевременно е бил назначен по трудово правоотношение във фирма "Тотю" ООД на длъжност "управител", поради което според съда за доставчика "Пендор" ООД и получателя "Тотю" ООД е налице свързаност по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ДОПК. Същото лице Г. М. е изтеглило от банковата сметка на "Пендор" ООД платената от "Тотю" ООД сума от 228 400 лв., представляваща начисления ДДС по коментираните фактури. Маврулков, в качеството му на управител на "Пендор" ООД и съдружник в дружеството, е подписал процесните 5 бр. фактури и е подписал НА № 54 от 02.08.2010 г. като представляващ "Пендор" ООД. Въз основа на установеното по делото съдът е приел, че органите по приходите правилно са приели, че на получателя по обследваната доставка е било известно обстоятелството, че данъка по процесните фактури няма да бъде внесен. Според съда знанието не следва да бъде поставено под съмнение, тъй като Г. М. е бил пряк участник при сключване на сделката, т. е. неговото знание не се предполага.

За да отмени РА, в частта относно вмененото на основание чл. 177 от ЗДДС задължение за заплащане на лихви съдът е приел, че разпоредбата на чл. 177 от ЗДДС не установява солидарна отговорност за акцесорните задължения, свързани с невнесен данък, а само за "дължимия и невннесен данък" на третото лице.

По касационната жалба на "Тотю" ООД.

Направените оплаквания са неоснователни.

Правилно и въз основа на обективна преценка на доказателствата по делото, съдът е приел за законосъобразни изводите на органа по приходите, за наличие на изискуемите предпоставки на чл. 177 от ЗДДС по отношение на доставката от "Пендор" ООД и "Тотю" ООД, както и че при наличие на тези предпоставки получателят следва да носи отговорността по чл. 177 от ЗДДС.

Съдът е направил анализ на установените в хода на ревизията факти, както и данните, установени в хода на съдебното производство от представените пред съда доказателства.

По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета и възпроизведена от административния съд. От представените доказателства - двете страни по облагаемата доставка, към момента на нейното осъществяване, са регистрирани по реда на ЗДДС; "Тотю" ООД е получател по облагаема доставка; доставчикът не е внесъл дължимия ДДС като резултат за м. август 2010 г.; по издадените фактури от "Пендор" ООД РЛ е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит в пълен размер по тях.

Спорният между страните въпрос се концентрира именно по отношение на обстоятелството - налице ли са предпоставките, предвидени в чл. 177 от ЗДДС, правна последица от които е възникване на отговорност за получателя за дължимия, но невнесен от доставчикът му данък добавена стойност.

Съдът намира, че ревизираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен, тъй като е налице свързаност между жалбоподателя и доставчика - през периода на осъществяване на сделката с недвижимия имот - Г. С. М. е управител на "Пендор" ООД и същевременно е бил назначен по трудово правотношение в "Тотю" ООД на длъжност "управител". Поради което органа по приходите правилно е извел презумпцията за знание на ревизираното лице за това, че данъкът по фактурите, по които е получател, няма да бъде внесен. Същото лице е изтеглило от банковата сметка на "Пендор" ООД платената от "Тотю" ООД сума от 228 400 лева, представляваща платен ДДС по коментираните фактури. Както е приел и първоинстанционния съд Г. М. е бил пряк участник при сключване на сделката, т. е. неговото знание не се предполага.

Както правилно е приел съда нормата на чл. 177 от ЗДДС е съобразена с Общностното право. Принципът на допустимост на солидарната отговорност и съответствието му с Директива на Съвета 2006/112/ЕО е потвърдена с Решение на Съда ЕО по дело С-384/04, където Съдът посочва, че чл. 21, ал. 3 от Шестата директива (отм.), сега чл. 205 от Директива на Съвета 2006/112/ЕО, позволява законодателство, предвиждащо, че данъчно задължено лице, на което са доставени стоки или услуги, и което е знаели или е имало разумни причини да подозира, че част или целия ДДС, дължим във връзка с тази доставка, или всяка предходна или бъдеща доставка, няма да бъде платен, е солидарно отговорно за неплатения данък. Действително, в Решение по обединени дела С-354/03, С-355/03 и С-484/03 съдът подчертава, че отчитането на намерението на друг търговец, различен от данъчно задълженото лице, включено в същата верига на доставка или възможен измамен характер на друга сделка от веригата, предходна или следваща, би било в противоречие с целите на общата система на ДДС, но в т. 59 и т. 61 в Решението по обединени дела С-439/04 и С-440/04 се уточнява, че преценката относно това дали данъчно задълженото лице е знаело или е трябвало да знае, че със своята покупка е участвало в сделка, свързана с измамно избягване на ДДС, се извършва от националния съдия въз основа на обективни фактори. Съобразно приетото в Решение по дело С-271/06, при зачитане на принципа на пропорционалността, изискването данъчно задълженото лице да предприеме всяка разумна стъпка, която да осигури него самото, че предприетата от него сделка няма да има за последствие участие в отклонение от данъчно облагане не противоречи на Общностното право. При така очертаните принципни постановки, съотнесени към конкретния спор, изводът на съда, че спрямо "Тотю" ООД са налице предпоставките за възникване на солидарна отговорност по чл. 177 от ЗДДС, е правилен.

Решението в тази му обжалвана част е правилно и следва да бъде оставено в сила.

По жалбата на Директора на Дирекция "ОДОП" - П..

Касационната инстанция намира, че не могат да бъдат споделени оплакванията на касатора - директор на Дирекция "ОДОП" - П. при ЦУ на НАП, относно това, че първоинстанционият съд неправилно е отменил РА в частта му, в която са установени лихви за забава върху дължимите суми по чл. 177 от ЗДДС.

Относно начислените с РА лихви във връзка с установената солидарна отговорност, касационният състав на ВАС, Осмо отделение преценява първоинстанционното решение в тази част за правилно. Разпоредбата на чл. 177, ал. 1 ЗДДС установява изключение от общия принцип, въвеждайки солидарна отговорност и за друго лице, различно от доставчика. Разпоредбата очертава границите на отговорността до "дължимия и невнесен данък". Нормата трябва да бъде приложена според нейния точен смисъл /чл. 46 ЗНА/. Достигайки до този извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила, в тази му обжалвана част.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК обжалваното решение следва да бъде оставено в сила като правилно.

По частната жалба"Тотю" ООД.

Определението е правилно.

Производството по адм. дело № 2552/2016 г. по описа на Административен съд-П. е с предмет Ревизионен акт № Р-16002615004543-091-001 от 06.01.2016 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. П.. Същото е повторно след като с решение № 11462/28.10.2016 г., постановено по адм. д. № 7125/2016 г., състав на ВАС, Осмо отделение е отменено първоначалното решение на административния съд, с което актът е прогласен за нищожен, и е върнато делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. С решението си по адм. д. № 2552/2016 г. АС-П. е отменил РА, в частта относно вмененото на основание чл. 177 от ЗДДС задължение за заплащане на лихви в общ размер от 124 175,76 лева, отхвърлил е жалбата в частта, с която на дружеството е вменена солидарна отговорност по чл. 177, ал. 6 от ЗДДС в общ размер от 228 400 лв. и е осъдил "Тотю" ООД на основание чл. 161, ал. 1 и 2 от ДОПК да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение по съразмерност и компенсация в размер на 1 382,10 лева. Жалбоподателят по делото е подал искане по реда на чл. 248, ал. 1 от ГПК за изменение на решението в частта му за разноските, като ответника бъде осъден да заплати по компенсация на жалбоподателя разноски в размер на 1194,37 лева. С обжалваното определение АС - П. е оставил без уважение искането за изменение на решението в частта за разноските, мотивирайки се с разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК при надлежно сторено възражение за това.

Обосновани са първоинстанционните мотиви, че уговореното и заплатено възнаграждение е по-високо от минималния размер, определен с наредбата по чл. 36 ЗА, който се явява прекомерен, с оглед възприетата и преценена от съда правна сложност на делото.

С писмените бележки на основание чл. 267, § 1 и § 3 от Договора за функциониране на Европейския съюз и на основание чл. 629, ал. 3 и чл. 631, ал. 1 от ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК е направено искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС със следните въпроси:

1. Позволява ли тълкуването на разпоредбата на чл. 205 във връзка с чл. 193 и с оглед и на съображение 44 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност на държавите-членки практика, като тази в разглежданото главно производство - да се вмени в отговорност на получателя по доставка, ангажирана по реда на солидарната отговорност, и заплащането на лихви за невнесен от доставчика ДДС в бюджета, при положение, че тази солидарна отговорност за лихви се ангажира след инициатива на приходната администрация и извършена ревизия и не е изрично предвидена в законова разпоредба ?

1. В случай, че отговорът на горния въпрос е положителен, при прилагането на чл. 205 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност, допустимо и съвместимо ли е с принципите на предвидимост, ефективност и пропорционалност национално законодателство като разглежданото в главното производство, което въвежда солидарна отговорност за ДДС чрез ползването на презумпции, чиито предпоставки представляват не наличие на пряко установими обективни факти, а формулиране на правни институти на гражданското право, споровете по повод на които се решават окончателно по друг процесуален ред ?

Съгласно чл. 628 от ГПК, приложим в съответствие с чл. 144 от АПК, за тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз е необходимо това да е от значение за правилното решаване на делото от българския съд. В съответствие с чл. 629, ал. 3 от ГПК решаващият съд, намира, че посочените от касатора разпоредби не пораждат съмнение и не обуславя необходимост за тълкуване, с оглед регламентацията във вътрешното законодателство. Съдът на Европейския съюз се сезира с преюдициално запитване от юрисдикцията на държава - членка на европейския съюз съгласно чл. 267 от ДЕС, тогава когато се поставя въпрос от общностното право и когато се прецени, че преюдициалното заключение по него е необходимо за да се постанови правилно съдебно решение. Това заключение при решаване на делото помага на съда да изгради вътрешното си убеждение и вече прието се ползва със задължителна сила.

В конкретния случай искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отклони, защото значението и смисълът на посочените норми на общностното право са пределно ясни и не пораждат съмнение относно неговото тълкуване. Въпросите, поставени от процесуалния представител на касатора не се отнасят до приложение на националните норми, които да противоречат на норма на правото на Европейския съюз, чието тълкуване следва да се извърши по реда на преюдициалното запитване.

Предвид горното, настоящият състав приема, че направеното искане за отправяне на преюдициално запитване по въпросите посочени от касатора по делото до Съда на Европейския съюз е неоснователно и следва да бъде отклонено.

Разноски: С оглед на резултата по спора, /съобразно отхвърлената част от жалбата на РЛ/, на Дирекция "ОДОП" П. трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер 4814 лв., определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На "Тотю" ООД съобразно уважената част от жалбата се дължат разноски в размер на 6100 лева. След компенсация дирекция "ОДОП" - П. следва да бъде осъдена да заплати на "Тотю" ООД разноски в размер на 1286 лева.

Предвид гореизложеното, Върховния административен съд, състав на Осмо отделение