Решение № 1149 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12593/2018 г.

Решение № 1149 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12593/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на управляващият орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020 срещу решение № 1627 от 25.07.2018 г. по адм. д. № 1273/2018 г. на Административен съд В., с което е отменено решение №РД-16-287/14.03.2018 г. на ръководителя на УО на ОП"ИК", с което е определена финансова корекция на стойност 11 115.00 лв. без ДДС, за определена на "Н. С." ЕООД финансова корекция в размер 11 115.00 лева без с ДДС, представляваща 5% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ в размер на 370 500.00 лв. по договор №BG 161 P0002-2. 001-0161/Su 03 от 20.09.2016 г. с изпълнител "Кошин" ЕООД, на основание чл. 9, ал. 5, изр. второ, чл. 73 вр. с чл. 70-72 от ЗУСЕСИФ и чл. 8, ал. 3, т. 1 от Постановление на МС № 160/01.07.2016 г. вр. с т. 13 от Приложение № към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 30.08.2018 г., в предвидения от закона срок, при връчено съобщение за решението на 16.08.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. Установено е, че съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ бенефициентът е публикувал на 18.08.2016 г. в ИСУН 2020 публична покана по реда на ПМС № 160/2016 г. за избор на изпълнител на доставка на ДМА с предмет: "Доставката и въвеждане в експлоатация на пат машина, компресор за въздух, валкираща машина, трашачна машина". В публичната покана е посочен срок за подаване на оферти 00. 00 ч. на 26.08.2016 г. В процедурата е подадена една оферта от "Кошин" ЕООД на 26.08.2016 г. в 17: 45 ч. При разглеждането й, възложителят е приел, че офертата отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което с кандидата е сключен договор от 20.09.2016 г. №BG16 RFOP002-2. 001-0161-C01/Su 03 за доставка и въвеждане в експлоатация на следното специализирано оборудване: Пат машина-1 бр.; Компресор за въздух-1 бр.; Валкираща машина-1 бр. и Трашачна машина-1 бр. Стойността на договореното оборудване, определена в договора е 370 500. 00 лв. За да определи финансова корекция върху стойността на разходите, управляващият орган констатирал, че от информацията, съдържаща се в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020, протокола на оценителите в уведомително писмо до избрания изпълнител, кандидатът, определен за изпълнител "Кошин" ЕООД е подал оферта по процедурата на 26.08.2016 г. в 17: 45 часа или 17 часа и 45 минути, след определения краен срок за подаване на оферти. След като офертата не отговаря на едно от изискванията, поставени от бенефициента в публичната покана, а именно да бъде подадена в указания срок, според органа, оценителите са били длъжни да предложат кандидата и неговата оферта за отстраняване. Въпреки това офертата е разгледана, кандидатът "Кошин" ЕООД е определен за изпълнител и с него е сключен договор. Управляващият орган е приел, че описаното представлява нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/01.07.2016 г., а именно нередност по смисъла на чл. 1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Постановление на МС № 57/28.03.2017 г. /Наредбата/. Във връзка с констатираната от органа нередност, жалбоподателят е депозирал становище с искане да не се налага финансова корекция в двуседмичния срок за възражение по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Изложени са съображения, че текста от Приложение 3. 2 "Образец на публична покана по чл. 51 от ЗУСЕСИФ от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП"Иновации и конкурентоспособност" е подвеждащ и към дата 20.02.2018 г. е направена корекция на ръководството, с който този подвеждащ текст е премахнат, с което УО потвърждава, че заложеното уточнение е некоректно и подвеждащо. Органът е приел, че са допуснати нарушения на националното право посочени в чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., като ги е квалифицирал като нередности по т. 13 от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Обществената поръчка е възложена по реда на ПМС № 160/2016 г. за определянето на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедура за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета на основание чл. 54 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съдът е счел за правилна констатацията на административния орган за нарушение на нормата на чл. 8, ал. 3, т. 1 на ПМС 160/2016 г. Изложил съображения, че от тръжната документация приобщена към административната преписка, приета като доказателство по делото, информацията съдържаща се в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 е видно, че участникът "Кошин" ЕООД е подал офертата си по процедурата на 26.08.2016 г. в 17: 45 часа. Съгласно раздел IV. 2. 2 от публикуваната публична покана, възложителят е заложил срок за подаване на оферти до 00: 00 часа на 26.08.2016 г., поради което приел за неоснователни доводите на жалбоподателя, че 00: 00 часа е края на посоченият ден 26.08.2016 г. и офертата е подадена в срок. Една минута след 23. 59 часа на 26.08.2016 г. настъпва 00: 00 часа на следващия ден, а именно 27.08.2016 г., 00: 00 часа е началото на 26.08.2016 г. Кандидатът "Кошин" ЕООД е подал оферта по процедурата на 26.08.2016 г. в 17: 45 часа или 17 часа и 45 минути след определения краен срок за подаване на оферти. С оглед на това съдът приел, изводите на управляващия орган за допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/2016 г., а именно офертата на избрания изпълнител не отговаря на едно от изискванията, поставени от бенефициента в публичната покана, а именно да бъде подадена в указания срок до 00: 00 часа на 26.08.2016 г. за правилни и законосъобразни и кореспондиращи на представените по делото доказателства. За да отмени оспорения акт, съдът изложил съображения, че не е изследван въпроса за финансовата вреда или възможност за понасянето й, липсват мотиви нанесена ли е финансова вреда на Съюза или има опасност, възможност за нанасяне на вреда върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В оспорвания акт не са изложени мотиви относно наличието на финансово отражение, дори формално не е споменато понятието "финансово отражение". Счел, че дори да се приеме, че бенефициентът е извършил твърдяното нарушение, то това нарушение няма негативно финансово отражение нито върху бюджета на ЕС и върху националния бюджет. Негативно финансово отражение би имало само тогава, когато (по арг. от чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ), в резултат на нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, са извършени неправомерни разходи - разходи, които е могло да не бъдат извършени или е могло да бъдат извършени в по-малък размер. Изложил съображения, че в конкретния случай се касае за поръчка със специфичен предмет - доставка на високо специализирано производствено оборудване, кръгът на потенциалните доставчици е изключително тесен, както е посочено в акта, подадена е само една оферта. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата, при прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансова корекция, какъвто е настоящият случай, "при определянето на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение". Административният орган е бил длъжен да посочи, какви биха били финансовите последици за проекта, респективно - за средствата от ЕСИФ, в случай на отстраняване на офертата, прекратяване на процедурата и повторното й провеждане с цел сключване на договор, и да съпостави тези разходи с разходите по сключения договор с "Кошин" ЕООД, каквато съпоставка не е извършена, с оглед на което съдът е приел, че не е доказано наличие на нередност по смисъла на нормативния акт. Решението е правилно като правен резултат. Неправилно съдът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/16 г., респективно - по т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. В случая, бенефициентът е публикувал покана, в която е посочил като краен срок за подаване на оферти дата 26.08.2016 г., 00: 00 ч. и с оглед обявените изисквания в ръководството е изразил намерението си да приема оферти до края на посочената дата. Към датата на публикуване на публичната покана е приложимо Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност"2014-2020, одобрено със Заповед №РД-16-682/21.07.2016 г. на Главен директор на ГД"ЕФК" и ръководител на управляващият орган на оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. Съгласно утвърдения от управляващият орган на ОП"ИК" образец на публична покана, бенефициентът следва да посочи крайния срок за подаване на оферти с дата и час. К. е констатирал съдът, съгласно раздел 4. 3 от Ръководството "Процедура за определяне на изпълнител чрез "Избор с публична покана" по чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и ПМС 160/01.07.2016 г. "Крайният срок за подаване на офертите, следва да бъде упоменат с точна дата, крайният час за подаване на оферти във всички случаи, следва да бъде 00: 00 часа на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020, автоматично определя този час за край на подаване на оферти. Именно тези указания на управляващият орган е изпълнил възложителя, като е определил в публичната покана, срок за подаване на оферти 00: 00 часа на 26.08.2016 г. За разлика от приетото от съда, обстоятелството, че в системата ИСУН 2020 се визуализира "К. дата за подаване на оферти/ в случая 26.08.2016 г., без посочен час, като същата позволява подаване на оферти до края на посочената дата и същата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти, след изтичане на деня, посочен като краен срок има значение за установяване дали е допуснато нарушение. Бенефициентът е формулирал крайния срок, воден от задължителното за него Ръководство за изпълнение на ДБФП (стр. 64), съгласно което е длъжен да посочи крайният срок за подаване на оферти като дата, а часът 00:00 ч. се задава автоматично от системата ИСУН 2020 като край на посочената дата. Ръководството пояснява, че посочената крайна дата следва да бъде най-малко седем дни след датата на публикуване на поканата. Посочено е, че крайният срок за подаване на офертите следва да бъде упоменат с точна дата, като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуването на Публичната покана". За потенциалните оференти, системата ИСУН 2020 визуализира само крайна дата, но не и час за подаване на оферти. Системата е била отворена за подаване на оферти до края на посочения ден. Проектното предложение е получило регистрационен номер от ИСУН 2020. УО във възражението си срещу констатациите на одитиращия орган сочи, че системата функционира по начин, по който при въвеждане на начална и крайна дата се отключва модулът за подаване на оферти и остава отключен до изтичане на деня, посочен като краен ден и ако е посочено, че срокът за подаване на оферти е до 0 ч. на конкретен ден, то за потенциалните кандидати е ясно, че става въпрос за последния час на конкретния ден. В административния акт също е посочено, че системата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок. Възложителят е посочил срока за подаване на оферти, съобразно действуващите към този момент изисквания по т. 4. 3 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност"2014-2020, с оглед на което неправилно е прието от управляващият орган, че е допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160/16 г. и оттам, че е налице нередност по т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. По изложените съображения обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила и на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото за адвокатско възнаграждение, за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение