Решение № 9988 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 820/2020 г.

Решение № 9988 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 820/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор при окръжна прокуратура - Шумен против решение № 235/4.12.2019 г., постановено по адм. дело № 359/2019 г. на Административен съд- Шумен, с което е отхвърлен неговия протест срещу заповед № РД-25-513/1.04.2015 г. на кмета на Община Шумен С касационния протест са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно не възприел твърдението му за нищожност на оспорената заповед, въпреки че е издадена при пълна липса на нормативни основания за това, предвид липсващо предходно решение на Общински съвет - Шумен, което е задължително условие съобразно разпоредбата на чл. 38, ал. 1 от ЗОС, във връзка с чл. 37, ал. 1 от с. з. Горното намира за представляващо тежък порок на процесния акт, водещ до нищожност. По изложените съображения моли решението да се отмени и вместо него се постанови друго, с което се обяви нищожността на оспорената заповед. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител. Ответникът в касационното производство - кметът на Община Шумен оспорва касационния протест по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Иска отхвърляне на касационния протест и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът в касационното производство - "Т." ООД ООД със седалище град Шумен, представлявано от управителя Ю. Трънчев, чрез процесуалния си представител адв. Тошев и в писмен отговор оспорва касационната жалба. Иска оставяне на касационния протест без уважение и присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационния протест. Намира, че съдът неправилно е приложил материалния закон, защото законодателят не е предоставил правомощие на кмета без решение на ОС да учредява право на строеж, надстрояване и/или пристрояване върху имот – частна общинска собственост и че правомощието да управлява и да се разпорежда с общинска собственост законодателят е възложил на общинския съвет-съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, а кметът е орган на изпълнителната власт, който организира изпълнението на актовете на общинския съвет /чл. 44, ал. 1, т. 7 от ЗОС/. Счита, че в чл. 37 и чл. 38 от ЗОС регламентът за разпореждане с общинска собственост е същият- след решение на съответния ОС, както и че разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от ЗОС също не дава правомощие на кмета да се разпорежда с общинско имущество без решение на ОС, а предвижда изключение от правилото на ал. 1 от същата законова разпоредба вр. с чл. 37, ал. 1 -съответното разпореждане с общински имот – учредяването на право на надстрояване и/или пристрояване, да става чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, но не изключва изискването за решение на ОС. Намира за неправилно тълкуването, че режимът при надстрояване и пристрояване е облекчен /в сравнение с този за учредяване право на строеж/ и не се изисква предварително решение на Общинския съвет, като изключението е само относно провеждането на публичен търг или на публично оповестен конкурс, което е разбираемо, предвид качеството на субектите, на които може да бъде учредено правото на надстрояване и/или пристрояване, респ. на които може да бъде продаден общинския имот, а именно - собственици на сгради или собственици на жилища в сгради-етажна собственост, построени върху имоти – частна общинска собственост. Преценява за неправилен аргумента на съда, че към датата на издаване на заповедта кметът на община Шумен действал законосъобразно на базата на 42, ал. 6 от НРПУРОИ на община Шумен, тъй като тази разпоредба е противоречала на нормативен акт от по висока степен, а именно чл. 38, ал. 2 от ЗОС. Счита обжалваното решение за страдащо от пороци по чл. 209, т. 3 АПК, налагащи отмяната му, и моли касационният протест да се уважи. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационния протест за процесуално допустим, като подаден от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледан по същество е неоснователен, по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е повторно и е образувано по протест на прокурор в Окръжна прокуратура - Шумен, подаден против заповед № РД-25-513/1.04.2015 г., с която кметът на Община Шумен, на осн. чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 42 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество е учредил на "Т." ООД право на пристрояване с РЗП 127 кв. м, за изграждане на разширение на търговски обект, в общински поземлен имот с идентификатор 83510.666.60 по кадастралната карта на гр. Шумен, съответстващ на част от УПИ I в кв. 147 по регулационния план на гр. Шумен и е задължил "Т." ООД да внесе сума в размер на 37200 лева по посочена сметка на Община Шумен, данък за придобиване на имущество в размер на 2 % и такса в размер на 2 % по чл. 42, т. 6 от НОАМТЦУТОШ, както и да изгради за своя сметка пасаж - построяване и покриване предблоково пространство, с площ 90 кв. м към бул. "Симеон Велики", едновременно с изграждането на пасажите към обекти с посочени в заповедта идентификатори. Със същата заповед е отменена и предходна заповед на кмета № РД-25-2107/31.10.2012 г. поради настъпили промени. Искането е било за обявяване на нищожността й по съображения, че е постановена при пълна липса на материалноправни предпоставки за издаването й, тъй като правомощието да се разпорежда с общинска собственост е на Общинския съвет, а не на кмета на общината, като в конкретния случай липсва решение на общинския съвет. При първоначалното разглеждане на делото, с решение № 18 от 7.02.2018 г. по адм. д. № 395/17 г. Административен съд -- Шумен отхвърлил протеста по съображения, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорената заповед, предвид приложимата редакция на разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от НРПУРОИ /който ред, посочен в подзаконовата норма е спазен/, и чл. 38, ал. 2 ЗОС, приемайки, че тези разпоредби водят до извод, че учредяването на правото на пристрояване на съществуваща собствена сграда върху терен - частна общинска собственост е възложено в изключителната компетентност на кмета на общината. Счел за неоснователно становището на вносителя на протеста, че за да е допустимо правото на пристрояване, е задължително преди това да бъде формирано положително решение на Общинския съвет – Шумен, предвид разграничаването, което законодателят е направил между правото на строеж и правото на пристрояване, но дори да се приеме, че и в конкретната хипотеза е било необходимо решение на Общинския съвет, каквото няма, то неговата липса не може да обоснове нищожност на акта, а неговата унищожаемост. С решение № 10871 от 11.07.2019 г. по адм. д. № 2827/2018 г., състав на ІІІ отд. на ВАС отменил това решение по съображения, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила: първо- защото не е преценил доколко разпореденото с т. 6 от заповедта е от компетентността на кмета на Община Шумен, респ. в какво производство и при наличието на какви предпоставки и кой е органът, който е могъл да отмени влязъл в сила индивидуален административен акт, необжалван пред съда /а именно предходната заповед № РД-25-2107/31.12.2012 г. на кмета на Община Шумен, и второ-не събрал като доказателство акт за общинска собственост на имот с идентификатор 83510.666.60 /въпреки че описал АОС № 735/2000 г. за посочения имот/, съответно не установил този имот дали действително е частна общинска собственост, защото -съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, кметът има правомощие да учредява право на надстрояване или пристрояване на съществуваща сграда, но само в имот - частна общинска собственост. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд, в изпълнение на указанията на ВАС, събрал посоченото по-горе доказателство -АЧОС № 4380/16.07.2015 г. /л. 19/, изложил съображения за наличие на основанието по чл. 99, т. 2 АПК/предвид новото заявление № 26-00-1188 от 23.03.2015 г. /л. 24 и приложените към него нови декларации и договор за съгласие/ и като съобразил извода на ВАС по приложение на чл. 38, ал. 2 ЗОбС приел, че оспорената заповед не е нищожна. Преценил като неоснователно твърдението за пълна липса на материалноправни предпоставки, обусловили издаването на акта, който съществен порок да доведе до нищожност на акта, в която връзка изложил съображения, идентични на тези в предходното решение, основани на приложимата редакция на разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от НРПУРОИ и чл. 38, ал. 2 ЗОС. Обосновал извод, че цитираните разпоредби водят до извод, че учредяването на правото на пристрояване на съществуваща собствена сграда върху терен - частна общинска собственост е възложено в изключителната компетентност на кмета на общината. По тази съображения съдът счел за неоснователен довода на вносителя на протеста, че за да е допустимо правото на пристрояване, е задължително преди това да бъде формирано положително решение на Общинския съвет – Шумен, предвид разграничението, което законодателят направил между правото на строеж и на пристрояване. Приел, че редът, посочен в законовата и подзаконовата норми е спазен. Изложил и допълнителни мотиви, че дори да се приеме, че приложими са нормите на чл. 38, ал. 1 ЗОС, то липсата на изрично решение на Общинския съвет е въпрос на законосъобразност на оспорения акт, срокът за оспорването на който е изтекъл. Извел краен извод, че протестираната заповед не е нищожна, като се позовал в мотивите си и на съдебна практика в посочения смисъл. По тези съображения съдът приел, че протестът е неоснователен и го отхвърлил. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, и при съобразяване с нормата на чл. 224 АПК, АС-Шумен е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Законосъобразно е приел твърдението на протестиращия за пълна липса на материалноправни предпоставки, обусловили издаването на административния акт, който порок да е толкова съществен, че да доведе до нищожност на акта, за неоснователно. Този извод се налага от разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, посочена в протестираната заповед като едно от правните основания за издаването й, която предвижда две хипотези - първата се отнася до учредяване на право на надстрояване и/или на пристрояване на собственик на сграда, построена върху имот частна общинска собственост, а втората - до учредяване на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, построени върху имот частна общинска собственост. В конкретния случай административният съд правилно е посочил, че е налице втората хипотеза на приложимата правна норма от закона. Посочената законова разпоредба не изисква решение на Общинския съвет. Тя е изключение от общия принцип за учредяване на права на строеж върху имот частна общинска собственост, уреден в чл. 37, ал. 1 ЗОбС. Тя създава по-облекчен ред за учредяване на правата на допълващо застрояване върху имот частна общинска собственост. В случая се касае за учредени права на допълващо застрояване на върху имот, частна общинска собственост, получено право на пристрояване - разширение на търговски обект. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. Посочената законова разпоредба е възпроизведена и в Наредбата на Общинския съвет - чл. 49, ал. 2 от нея (в относимата редакция). Този подзаконов нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта наличие на решение на общинския съвет, а дава право на кмета на общината, след подаване на молба с приложени документи за собственост на сградата, на учредяване правото на пристрояване или надстрояване на собствениците на сгради, реализирали правото на строеж на основно застрояване, какъвто е настоящият случай. Обосновано е заключението, че приложимата законова разпоредба, както и подзаконовият нормативен акт не изискват решение на общинския съвет за учредяване на вещно право на пристрояване. Постоянна е практиката на ВАС, че разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза - учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда /която не е частна общинска собственост/ и то само на собственика на сградата. В конкретния случай е приложима специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОС, поради което не е налице нарушение на материалния закон. Така и в решение № 1346 от 28.01.2020 г. по адм. д. № 2825/2018 г., решение № 9678 от 24.06.2019 г. по адм. д. № 3505/2018 г. и решение № 15867 от 21.11.2019 г. по адм. д. № 1422/2018 г. -всички-на ІІІ отд. на ВАС. Противно на твърдението за необоснованост на съдебния акт, съдът е изследвал всички посочени основания за нищожност на оспорения акт и правилно е приел, че няма основание такава да бъде обявена по отношение на него. В тази връзка и с оглед възраженията в касационния протест следва да се посочи, че един административен акт е нищожен, когато е издаден при пълна липса на предпоставките (условията), визирани в хипотезиса на правната норма/, когато актът е лишен изцяло от правно основание или когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от нито един орган. От фактическите и правни основания за издаването на оспорената заповед се установява, че те не попадат в нито една от хипотезите за нищожност, възприемани от правната доктрина, поради което съдът правилно е приел, че оспорването за нищожност е неоснователно и недоказано, поради което и го е отхвърлил. ВАС е имал повод да посочи, че споделя и съображенията на административния съд, че неналичието на решение на Общинския съвет, ако е необходимо, е липса на една от визираните в закона предпоставки за издаването на акта, но тя обуславя извод за незаконосъобразност на издадения акт, а не за неговата нищожност. В този смисъл решение № 2981 от 28.02.2019 г. по адм. д. № 1570/2018 г., ІІІ отд. на ВАС. По изложените съображения съдът не е допуснал твърдяните нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, поради което решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на първия ответник по касация за присъждане на разноски по настоящото дело за защита пред ВАС е основателно, с оглед чл. 143, ал. 4 АПК вр. с чл. 228 АПК, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и тази на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 100 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Искането на втория ответник по касация за присъждане на разноски по настоящото дело за защита пред ВАС -разноски за адвокатско възнаграждение, с оглед чл. 143, ал. 4 и ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е също основателно. То е и доказано, предвид данните в представеното на л. 46 от делото адв. пълномощно, установяващо действително плащане на договореното в размер на 850 лева адвокатско възнаграждение, и при липса на заявено възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, то следва да бъде уважено в пълния претендиран размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение