Решение № 1694 от 20.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 379/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Клима" ДЗЗД, с участници в обединението "Данвис" ООД и "МК" ЕООД, чрез процесуалния му представител адвокат К. Стойновски, срещу решение 1376/19.12.2024 г., постановено по преписка КЗК-986/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. В жалбата и допълнително представено по делото писмено становище са релевирани доводи за неправилността на оспорения акт на КЗК като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора - за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски. Ответникът - възложител в процедурата, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Г. Маринова, в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за неоснователността й. Отправя искане за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ДЗЗД "Мега Би Джи Ар", с участници в обединението "Мега Електроникс-АП" ООД и "Би Джи Ар Груп" ООД, в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат В. Тодорова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Прави искане за оставяне в сила на обжалваното решение и присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение, по приложен списък. Представителят на Върховна касационна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-986/2024 г. на Комисията е образувано по жалбата на "Клима" ДЗЗД, срещу решение D38154340/18.10.2024 г. на заместник кмета на Община Велико Търново за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рамково споразумение за доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на алтернативни отоплителни уреди за битово отопление, включително стоманени радиатори, по проект "За по-чист въздух в Община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи", финансиран по процедура BG16FFPR002-5.001 "За по-чист въздух!" по приоритет 5 "Въздух" на Програма "Околна среда" 2021-2027 г.", по обособени позиции, в частта по обособена позиция /ОП/ 1 "Отоплителни устройства на електричество". В резултат извършеното проучване и преценката на данните по приобщените към преписката доказателства, в това число административната преписка по издаване на обжалваното решение на възложителя, обосновано КЗК приема за установени следните релевантни обстоятелства, по които липсва спор между страните и са възприети от касационната инстанция, а именно: С решение F437867/30.01.2024 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, разделена на три обособени позиции /първата от които от значение за спора по настоящото дело/ и са одобрени обявлението и документацията за участие. Според т. ІІІ.2 от Указанията на възложителя за участие в процедурата, част от утвърдената документация, при участието на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, както и тези за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт, се доказва от съответните членове на обединението съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съобразно указанията на възложителя, в случай на участие на обединение офертата на участника задължително трябва да съдържа заверено копие от договора за създаване на обединение, който в съответствие с чл. 37 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/, наред с друго, трябва да урежда относно конкретната обществена поръчка най-малко: правата и задълженията на участниците в обединението; разпределението на отговорността между членовете на обединението; дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението. Непосредствено след тези указания в документацията е уточнено, че договорът трябва да съдържа клаузи, определящи точно и ясно разпределението на видовете дейности между отделните участници в обединението, като разпределението следва да сочи съответния вид дейност, изпълнявана от всеки член на обединението и не е достатъчно отразяването само на процентното разпределение на дейностите. Отбелязано е, че изискването цели осигуряването на възможност за преценка относно спазването на изискванията на ЗОП и документацията за участие от отделните членове на обединението, в т.ч. на чл. 59, ал. 6 ЗОП /сочещ, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнението на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт и според разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението/. Съобразно въведените в обявлението и документацията за участие, критерии за подбор относно техническите и професионалните способности, участникът следва да е изпълнил през последните три години от датата на подаване на офертата дейност с предмет, идентичен или сходен с тези на съответната обособена позиция /в частност относно ОП 1 - участникът да е изпълнил през последните три години от датата на подаване на офертата дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж или доставка/доставки на термопомпи "въздух-въздух" и "въздух-вода" или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление/ и да прилага система за управление на качеството по стандарта EN ISO 9001:2015/БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалентен. Повторно на това място от документацията е уточнено, чрез отбелязването му като "важно", цитираното вече указание на възложителя /по т. ІІІ.2/, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, както и тези за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, се доказва от съответните членове на обединението, съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаването му. По данни от резултатите от работата на помощния орган на възложителя, обективирани в общо 6 протокола и доклад, след откриване на процедурата оферти за участие в нея по ОП 1 подават 20 дружества, сред които "Клима" ДЗЗД и ДЗЗД "Мега Би Джи Ар". Във връзка с констатацията на оценителната комисия от протокол 2, че представения от "Клима" ДЗЗД договор за създаване на обединението не съдържат клаузи, относими към конкретната възлагателна процедура и разпределението на дейностите между двамата участници при евентуалното й изпълнение /доколкото в чл. 9 от договора е определено само процентно дялово участие, а в чл. 10, ал. 3 е обективирано съгласието на съдружниците да изпълняват заедно всички работи, включени в обхвата на договора, в това число като изпълняват дейностите, включени в обхвата на договора само заедно, като "Данвис" ООД осигурява опита, квалификацията и финансовите си възможности, а "МК" ЕООД - съответствието с внедрените системи за качество, административно-счетоводно обслужване и комуникация с възложителя/, при условията и по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП "Клима" ДЗЗД представя коригиран ЕЕДОП /общо три единни документа - за обединението и за всеки от членовете му/, както и допълнително споразумение от 05.03.2024 г. към договора за създаване на обединение, уговарящ участието на гражданското дружество в процесната обществена поръчка. Въз основа тези документи се установява по безспорен начин, а и не се оспорва от страните, в това число пред касационната инстанция, че в коригирания ЕЕДОП участникът в обединението "МК" ЕООД не е попълнил раздел В "Технически и професионални способности", независимо, че съобразно т. 2 от представеното допълнително споразумение, разпределението на дейностите между съдружниците в гражданското дружество - участник в обявената процедура, е както следва: "Данвис" ООД осигурява финансовите възможности, съответствието с изискването за опит - изпълнени дейности, посредничество и официално представителство на производителя, а "МК" ЕООД - съответствието с внедрените системи за качество, изпълнението на доставката и монтажа на уредите за отопление, осигуряването на квалифициран персонал, административно-счетоводното обслужване, съответствие с изискването за наличие на сертификат съгласно чл. 17б ЗЧАВ и комуникацията с възложителя. Видно от протокол 3, съставен за работата на помощния орган, след преглед на представените по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП от "Клима" ДЗЗД документи, оценителната комисия приема, че с оглед установеното по тях разпределение на дейностите и по-конкретно - че доставката и монтажа на уредите за отопление ще се осъществява от "МК" ЕООД, при липсата на деклариран от този член на обединението, предходен опит при изпълнението на дейност, с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП 1 в раздел В от ЕЕДОП, по аргумент от чл. 59, ал. 6 ЗОП участникът "Клима" ДЗЗД не е успял да докаже съответствието си с критерия за подбор на възложителя, свързан с предходен опит. Най-общо, по тези мотиви помощният орган предлага на възложителя да отстрани "Клима" ДЗЗД от участие, при което въз основа резултатите от работата на оценителната комисия, отразени в протоколите и обобщаващия ги доклад, възложителят издава частично атакуваното в производството пред КЗК решение, с което по ОП 1 определя за изпълнител класирания на първо място участник ДЗЗД "Мега Би Джи Ар", и отстранява от участие "Клима" ДЗЗД, на основание чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП. Обосновано и в съответствие с приложимия материален закон, при така установеното от фактическа страна, с атакуваното решение КЗК приема, че отстраняването на "Клима" ДЗЗД от участие в процедурата по ОП 1 е законосъобразно и оставя предявената от този участник жалба без уважение, при съответно възлагане на разноските. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно, по изложените в него мотиви, които се споделят от касационния съдебен състав и не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящия съдебен акт, предвид възможността за това съгласно субсидиарно приложимия текст на чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК. При безспорната фактическа установеност /в това число по данни от допълнителното споразумение към договора за създаване на "Клима" ДЗЗД/ за уговореното между членовете на гражданското дружество, разпределение на дейностите между тях при изпълнението на обществената поръчка и неоспореното съдържание на представения по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, нов ЕЕДОП на "МК" ЕООД, правилни са изводите на КЗК, че след като именно това търговско дружество ще осъществява дейността по доставка и монтаж на отоплителните уреди, то чрез декларирания от него опит в ЕЕДОП при изпълнението през последните три години на дейност с предмет, сходен или идентичен на този по ОП 1, обединението участник в процедурата е следвало да докаже съответствието си с въведения от възложителя критерий за подбор относно опита. Превид това и липсата на заявен такъв опит в представения от "МК" ЕООД коригиран ЕЕДОП, то по правилото на чл. 59, ал. 6 ЗОП, за възложителя действително е било налице основанието по чл. 107, т. 1 ЗОП, обуславящо отстраняването на обединението, в което то участва, от процедурата по възлагане на ОП 1. По тези съображения, обосновано от данните по събраните по преписката доказателства и изцяло законосъобразно е решението на КЗК, с което частично предявената срещу акта на възложителя жалба е приета за неоснователна. Следва да се отбележи, че в отявлено противоречие с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП и утвърдените от възложителя указания за участие в процедурата е застъпената в касационната жалба теза на отстранения участник, че след като в договора за създаване на обединението, наред с направеното в допълнителното споразумение към него разпределение, е предвидено съдружниците да изпълняват всички работи заедно, то за доказване на съответствието с изискването на възложителя за опит е достатъчно който и да било от членовете на обединението да може да установи изискуемия от възложителя предходен опит, а не непременно този, на когото е вменено задължението да изпълни от името на обединението доставката и монтажа на отоплителните уреди. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП обединение - участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, което не е юридическо лице, има право да докаже съответствието си критерия за предварителен подбор на възложителя за предходен опит, свързан с изпълнението на дейности с предмет, сходен или идентичен с предмета на поръчката, единствено чрез опита на участника в обединението, който съобразно разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, ще изпълнява тези дейности. Предвид изложеното и по споделените от съда мотиви на КЗК, към които препраща, настоящият състав счита, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното решение, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора, неоснователна е претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски, а направените от процесуалните представители на ответниците искания в същия смисъл - са основателни. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на Община Велико Търново сумата от 150лв, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за производството пред касационната инстанция в определен от съда размер на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощта, както и на ДЗЗД "Мега Би Джи Ар" сумата от 6 000лв, представляваща разноски за платено адвокатско възнаграждение за касационното производство, в намален от съда размер съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото и обема на осъществената процесуална защита, при отчитане на своевременно заявеното от пълномощника на касатора възражение за прекомерността на претендираното от този ответник адвокатско възнаграждение в размер на 9 900лв. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,