Решение № 2116 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11388/2020 г.

Решение № 2116 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11388/2020 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от консулско длъжностно лице в Посолството на Република България в Исламабад, Ислямска република Пакистан, чрез юрисконсулт Р. Димитрова, против решение № 4273/29.07.2020 г. по адм. дело № 2616/2020 г. по описа на Административен съд София-град. С него, по жалба на А. Салман, гражданин на Ислямска република Пакистан, е отменен Отказ за издаване на виза "С" изх. № ISB 19000446 V/09.01.2020 г., издаден от М. Хартарски, втори секретар, ЗКС в посолството на Република България в Исламабад, Пакистан и преписката е изпратена на завеждащия консулска служба при Посолството на Република България в Исламабад, Пакистан, за ново произнасяне по заявление на жалбоподателя А. Салман, при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на постановеното решение. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Подробно са развити съображения, за съответствието на Отказа за издаване на виза "С" с разпоредбите на Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим и Инструкция № КОВ-04-02-351 от 15 август 2013 г. за условията и реда за съгласуване на заявленията за издаване на визи, като се излагат съображения за неправилни изводи на административния съд във връзка с изискванията на Директива 2004/38/ЕО. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна – А. Салман, представлявана от адвокат П. Кънчев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания, данните по делото и обсъди становищата на страните, констатира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба на А. Салман, гражданин на Ислямска република Пакистан, срещу Отказ за издаване на виза "С" изх. № ISB 19000446 V/09.01.2020 г., издаден от М. Хартарски, втори секретар, ЗКС в посолството на Република България в Исламабад. Възраженията са за допуснати нарушения на административните правила и неправилно приложение на материалния закон. Оспорващият твърди, че актът е издаден в противоречие с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като липсват мотиви за основанието за отказ. Посочва, че целта на пътуването и условията на престоя са доказани, но органът бланкетно е приел обратно, тъй като в нарушение на принципите на АПК не е преценил всички факти и обстоятелства от значение за случая. Изложени са съображения в насока, че обжалваният отказ освен че е постановен в нарушение на вътрешното законодателство, е в противоречие и с международни актове. По делото са представени и приети от Административен съд София-град /АССГ/ приложените към заявлението на А. Салман, покана – декларация за частно посещение на чужденец в Република България от И. Сандху от 5.09.2019 г., в която декларира, че може да осигури издръжка на дъщеря си за 90 дни; нотариално заверена декларация по чл. 10, параграф 2, буква "г" от Директива 2004/38/ЕО от И. Сандху с дата 4.09.2019 г., за това, че осигурява жилище и финансова издръжка на дъщеря си А. Салман по време на пребиваването в Република България. Представена е и нотариално заверена декларация от И. Кънчева по чл. 20а от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на граждани на Европейския съюз, които не са български граждани и членовете на техните семейства, с която декларира, че е съгласна лицето А. Салман да бъде адресно регистрирано и да ползва посочения в декларацията имот, нейна собственост, на основание нотариално заверен договор за наем, сключен между нея и от И. Сандху, приложен по делото. Към административната преписка са представени и извлечение от банкова сметка /експозиция на клиента И. Сандху/, с налично салдо 6 993. 00 лева, легализиран превод на удостоверение за регистрация на раждане на А. Салман, както и копие от паспорт и удостоверение за пребиваване на И. Сандху. Административният орган е постановил отказ на основание чл. 10, ал. 1, т. 17 Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ с мотивите, че качеството член на семейството на гражданин на ЕС не е доказано, представените документи и декларираните устни данни не доказват убедително целта и условията на пътуването, както и че не са представени и надлежни доказателства за наличие на стабилни, редовни и достатъчни средства за издръжка. В хода на съдебното производство е изискано и представено положително становище от Държавна агенция "Национална сигурност" от извършената съгласувателна процедура по заявлението за издаване на виза, в което е посочено, че агенцията не разполага с данни лицето да представлява заплаха за националната сигурност. Въз основа на събрания доказателствен материал, съдът е изложил приетите за установени факти и е направил правните си изводи. Счел е, че обжалваният отказ за издаване на виза, тип "С" е постановен при неспазване на установената форма, при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. В тази връзка е посочил като безспорно обстоятелството, че жалбоподателката е дъщеря на британски гражданин, включително "член на семейството" по смисъла на член 2, параграф втори от Директива 2004/38/ЕО. Аргументирал се е, че остава неизяснено въз основа на какви факти административният орган приема, че не се доказват убедително целта и условията на пътуването, както и че липсват доказателства за наличието достатъчно средства за издръжка по време на престоя на А. Салман. Счел е, че изложените мотиви повтарят съдържанието на разпоредбата на чл. 10, т. 17 от ЗЧРБ, посочена като правно основание за издаване на оспорения отказ, което е равнозначно на липса на мотиви, поради което е отменил като незаконосъобразен отказа и е върнал преписката на органа. за ново произнасяне. Така постановеното решение е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора, че съдът неправилно е приложил материалния закон. За да постанови отказа за издаване на виза, органът се е позовал на разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ, а като мотиви е посочил, че качеството член на семейство на гражданин на ЕС не е доказано, че представените документи и декларираните устни данни не доказват убедително целта и условията на пътуването, както и че не са представени надлежни доказателства за наличие на стабилни, редовни и достатъчни средства за издръжка. Както правилно е посочил АССГ, органът не е изложил мотиви как е достигнал до този извод, тъй като в преписката по издаване на оспорения акт се съдържат данни, които доказват, че апликантът е член на семейството на британския гражданин И. Сандху, на когото ежемесечно изпраща средства за издръжка, а видно от приложените към заявлението документи, за периода на престоя на А. Салман са осигурени жилище и достатъчно финансови средства. При издаване на оспореният отказ органът е следвало да анализира, обсъди и прецени в тяхната съвкупност представените документи, още повече, че същите са задължителни за представяне, съгласно изискванията на чл. 17 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим. Посочената разпоредба съдържа изброяване на документите, които кандидатът следва да представи при подаване на заявление за издаване на виза за краткосрочно пребиваване с цел планирано пребиваване. Приложените от апликанта документи, както и изразеното положително становище от Държавна агенция "Национална сигурност", не са обсъдени от административния орган и не са изложени мотиви относно направените изводи, обективирани в оспорения отказ. В този смисъл са верни изводите на първостепенния съд, че е налице несъответствие между изложените в акта фактически и правни основания. Съгласно чл. 14 от ЗЧРБ, виза за краткосрочно пребиваване може да бъде издадена на чужденец, който има намерение да премине транзит през територията на Република България или да пребивава краткосрочно на нейна територия за срок до 90 дни в рамките на 180 дни, като условията и редът за издаване, отказ за издаване, анулирането и отмяната на визи и за определяне на визовия режим се определят с Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим /чл. 9е ЗЧРБ/. В нейния чл. 17 са описани документите, които кандидатите следва да представят за получаване на виза с цел планирано пребиваване, а чл. 34, ал. 1 от Наредбата задължава органа да впише мотивите, като посочи основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност. В случая становището на ДАНС е положително и няма данни лицето да представлява заплаха за националната сигурност, поради което органът е бил длъжен да изложи мотиви за отказа си. Липсата на конкретно посочени факти и обстоятелства, представляващи фактическото основание за постановяване на атакувания отказ винаги съставлява съществено нарушение, поради което правилно АССГ е отменил отказа като незаконосъобразен. Действително, в правомощията на компетентните административни органи е да издадат или да откажат издаването на виза, но за да е законосъобразен издаденият акт следва да съдържа и мотиви. Вписаните като мотиви на постановения отказ изявления на административния орган, че "качеството член на семейство на гражданин на ЕС не е доказано", "представените документи и декларираните устни данни не доказват убедително целта и условията на пътуването" и "не са представени надлежни доказателства за наличие на стабилни, редовни и достатъчни средства за издръжка" представляват различни твърдения, които не са подкрепени от никакви фактически установявания. Както правилно е отбелязано от административния съд, за тези обстоятелства са налице доказателства, които административният орган е следвало да обсъди, за да изясни фактическата обстановка – представените заявление за издаване на виза, удостоверение за регистрация на раждане на А. Салман, доказателства за необходимите финансови средства за издръжка и осигурено жилище, покана-декларация, за издаване на виза за краткосрочно пребиваване с цел частно посещение на чужденец, медицинска застраховка и други. Съдът намира за правилна направената констатация от първата инстанция, че обстоятелството, че бащата на жалбоподателя А. Салман е гражданин на Великобритания, е установено по безспорен начин от приложените писмени доказателства, в това число копие на личен паспорт издаден от Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, удостоверение за пребиваване на граждани на ЕС с валидност до 24.08.2024 г. и многократно декларирано от последния, под страх от наказателна отговорност. Верни са и изводите на първостепенния съд, че в случай на установени недостатъчно средства за издръжка, органът е могъл да приложи разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ, която е самостоятелно основание за отказ за издаване на виза или влизане в страната на чужденец. Настоящият съдебен състав намира, че липсата на анализ на доказателствената съвкупност от страна на административния орган, който да обоснове извод за липса на достоверно доказване на целта и условията на заявеното пребиваване, съобразно изискването на чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ, се явява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до отмяна на акта. Като правилни се преценяват изводите на административния съд във връзка с разпоредбата на член 2, параграф втори от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО. Директива 2004/38/ЕО регламентира упражняването на основното и индивидуално право на всеки гражданин на Европейския съюз да се движи и да пребивава свободно на територията на държавите-членки при спазване на установените в Договорите ограничения, условия и мерки. Както изрично е посочено в чл. 3, § 1 на Директивата, тя се прилага за всички граждани на Съюза, които се движат или пребивават в държава-членка, различна от тази, на която са граждани, и за членовете на техните семейства. Същата е транспонирана със Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства, като в последния се съдържа разпоредба с почти идентично съдържание на обсъдения от АССГ член 2, параграф втори. Съгласно § 1, т. 1, буква "б" от Допълнителните разпоредби на Закона "член на семейството" е низходящ на гражданин на Европейския съюз и не е навършил двадесет и една години или е лице на негова издръжка, или е низходящ на лице по буква "а". Изискването низходящият да е на възраст под 21 години е предвидено като алтернативно спрямо това да е на издръжка на гражданин на ЕС. В този смисъл се явяват неоснователни възраженията на касатора относно обстоятелството, че към момента на подаване на заявлението за издаване на виза А. Салман не отговаря на дефиницията за член на семейството, поради факта, че е на над 22 години. При неоснователността на касационните оплаквания решението като правилно, валидно и допустимо, следва да остане в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,