Решение № 8197 от 9.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4968/2011 г.

Решение № 8197 от 9.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4968/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП (ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по две жалби, съответно от Кмета на Община Варна и от "Пътища и мостове" ЕООД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Р. К., подадена чрез юрк. Зл. Славова, двете - срещу решение № 344 от 22.03.2011 г., постановено по преписка № КЗК-173/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него, в условията на повторно произнасяне, в изпълнение на указанията по влязло в сила Решение № 1760/4.02.2011 г. по адм. д. № 13778/2010 на Върховния административен съд, е отменено Решение № 0648/11.03.2010 г. на Кмета на Община Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Паркоустрояване - поддържане и изграждане на зелени площи, резитби и отсичане на дървета на територията на Община Варна по обособени позиции" в частта по Обособена позиция № 2 - "Паркоустрояване - поддържане и изграждане на зелени площи, резитба и отсичане на дървета на територията на Район "Приморски", открита с Решение № 3868/24.11.2009 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата по обособена позиция № 2 от етап разглеждане и оценка на офертите при спазване указанията в мотивите на това решение. В жалбите са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК. В о. с. з. на ВАС жалбоподателите не изпращат представител Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - "Консорциум Паралел" ООД гр. Варна, представлявано от адв. Костелянчик, и в писмени бележки оспорва жалбите и моли да бъдат отхвърлени. Претендира разноски . Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите ЗОП. Образувано е в изпълнение на посоченото по-горе решение на ВАС, за ново разглеждане и повторно произнасяне по жалбата на "Консорциум Паралел" против Решение № 0648/11.03.2010 г. на Кмета на Община Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, само в частта по Обособена позиция № 2, върнато на КЗК с указания за излагане на мотиви по възраженията в жалбата на "Консорциум Паралел" ООД, срещу действията на възложителя за връщане работата на комисията от етапа на приемане на подробните писмени обосновки по обособена позиция № 2 и за произнасяне по довода в жалбата на "Консорциум Паралел" ООД, че е допуснато нарушение на възложителя с връщане обратно на процедурата от етап на гласуване и приемане на писмените обосновки на цените по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. С посоченото по-горе решение на кмета на Община Варна (възложител) на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, а дружеството - жалбоподател е отстранено от участие. От данните по преписката КЗК е установила, че с Решение № 3868/24.11.2009 г. Кметът на Община Варна открил открита по вид процедура за възлагане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет, с осем обособени позиции, от които Обособена позиция № 2 с предмет "Паркоустрояване - поддържане и изграждане на зелени площи, резитба и отсичане на дървета на територията на Район "Приморски", с критерий за избор на оферта икономически най-изгодната оферта, с два показателя - техническа оценка с тежест от 5 % в комплексната оценка и цена - с тежест от 95 %. Методиката за оценка на офертите и по двата показателя с посочени математически формули се съдържа в документацията за участие, наименована "Условия за участие в откритата процедура. "Консорциум Паралел" ООД участвало, наред с "Ерика Ко" ЕООД и "Пътища и мостове" ЕООД в процедурата по обособени позиции № 2 и 8, като относима за настоящото дело е само позиция № 2. От доказателствата по делото КЗК установила, че назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП е провела три заседания, след приключването на които е представила доклад до възложителя с предложение за класиране на участниците по обособените позиции. "Консорциум Паралел" ООД, "Ерика Ко" ЕООД и "Пътища и мостове" ЕООД били допуснати до участие, след проверка за съответствие на документите, съдържащи се в офертите им със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 ЗОП. Те получили еднакви оценки за техническото си предложение. При отваряне на ценовите оферти комисията по чл. 34 ЗОП преценила, че ценовите оферти на почти всички участници относно твърдо договорените единични цени за превоз на отпадъци, за машинно косене, за водоноска и пр. по критериите от К1 до К 15 са с 30 % по-ниски от цените на останалите участници, поради което и на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП поискала писмена обосновка на предложените цени. След разглеждане на дадените от участниците писмени обосновки с отделно гласуване за всеки един участник, по съответната позиция за която е подал оферта, комисията приела писмените обосновки с единодушие, като за участниците "Консорциум Паралел" ООД и ДЗЗД "Зелена Варна", гр. Варна председателят на комисията гласувал против. След приемане на писмените обосновки комисията извършила оценяване и класиране на ценовите оферти, след което изготвила и комплексните оценки на участниците за всяка една обособена позиция, които отразила в приложенията към протокол № 3. Според това крайното класиране по спорната обособена позиция № 2 на първо място класирала "Консорциум Паралел" ООД с 83, 51 точки, на второ място - "Пътища и мостове" ЕООД с 81, 66 точки, на трето място "ЕТ "Станка Василева", гр. Варна с 78, 97 точки, на четвърто място - "Ерика Ко" ЕООД с 57, 61 точки. Този протокол за работата на комисията с извършеното оценяване и класиране на участниците бил предаден на възложителя, който е "върнал обратно работата на комисията" от етапа на гласуване и приемането на писмените обосновки на участниците, с мотиви, че "не е изложено особеното мнение на единия от членовете на комисията, който е гласувал против приемане на писмените обосновки на посочените по-горе двама участници" и "тъй като приетото решение по тях не е единодушно". Комисията по чл. 34 ЗОП, след връщане на работата й от възложителя, на 4.03.2010 провела четвъртото си заседание, в което отново подложила на гласуване писмените обосновки за ценовите оферти на "Консорциум Паралел" ООД и ДЗЗД "Зелена Варна", гр. Варна. При новото гласуване особеното мнение, изложено от председателя на комисията била възприето от мнозинството от членовете й, като 8 от общо 11 й членове гласували против приемане на писмените обосновки на двамата участника, а само трима - "за" приемане. В резултат на проведеното гласуване ценовите оферти на двамата участника не били допуснати до оценяване и класиране, а участниците били отстранени от участие. При извършено изцяло ново оценяване на ценовите оферти на останалите участници по обособените позиции, включително и на техническите им оферти, резултатът от крайното класиране е основно променен - при новото класиране за обособена позиция № 2 на първо място е класирано "Пътища и мостове" ЕООД, на второ - ЕТ "Станка Василева", а на трето - "Ерика Ко" ЕООД. Това решение на комисията по чл. 34 е възприето изцяло от възложителя, който издал оспореното пред КЗК решение № 0648 от 11.03.2010 г., с което обявил класирането на участниците и определил изпълнителите на обществената поръчка по осемте обособени позиции. С решение № 614 от 3.06.2010 г. по обединена преписка № КЗК-233/240/241/242/2010 г., в частта по жалбата на "Консорциум Паралел" ООД, недоволно от решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 2, с възражения, че първоначално по нея е класирано на първо място, Комисията за защита на конкуренцията отменила решение № 0648 от 11.03.2010 г. на кмета на община Варна, действащ като възложител, с което е обявено класирането и определянето на изпълнител на обществената поръчка, по обособени позиции № 1 и 2, като в отменената част по тези позиции върнала процедурата на възложителя от етапа за ново разглеждане и класиране на офертите, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. След отмяна на това решение от ВАС и връщане на преписката в КЗК, с решението, предмет на настоящото дело, КЗК отново приела, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен поради неприемане на писмената му обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и постановила същия резултат. Изложила съображения, изведени от императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в относимата редакцията, че комисията за провеждане на конкурса е задължена да изиска подробна писмена обосновка от участника, предложил цена, по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти, но в случая, видно от представените протоколи, комисията е изискала от "Консорциум Паралел" ООД подробна писмена обосновка по спорната обособена позиция за предложените от него твърдо договорени цени по отношение на отделните елементи, формиращи цената за съответната обособена позиция, само по отношение на отделните твърдо договорени цени за съответните дейности. На тази база извела извод, че комисията, респ. възложителят, са нарушили посочената законова разпоредба, тъй като тя касае предложената цена за изпълнение на предмета на поръчката или на обособената позиция, ако поръчката се състои от обособени позиции, а не за отделни нейни елементи, участващи във формирането на крайната цена. С оглед на това обосновала краен правен извод, че действията на комисията по изискване на писмена обосновка на "Консорциум Паралел" ООД по Обособена позиция № 2 за предложени с повече от 30 % по-ниски твърдо договорени цени за определени дейности е незаконосъобразно. На тази база извела извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя в относимата част и в тази част го отменила. Така постановеното решение е правилно. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Обосновани са изводите на КЗК, че съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия упражнява това свое правомощие в случаите, когато цената, предложена от един участник е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, като се касае за крайната цена на обществената поръчка, а не за отделни нейни елементи. В конкретната хипотеза комисията, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, изискала в 3 дневен срок писмена обосновка от "Консорциум Паралел" ООД изх. № 0100/8.02.2010 г. (приложена на л. 474/приложение 1.2 от делото), да посочи предложените от него цени за обособена позиция № 2, и начина на изчисляване на цената на превоз на отпадъци, на машинно косене, на водоноска, на превоз на вършина и дърва, на резитба на големи улични дървета с помощта на автовишка при наличие на въздушни проводи и паркирали коли с включена цена за автовишка и моторен трион, резитба на големи клони от големи улични дървета за освобождаване на покриви, фасади, корнизи, улици и др., утежнени условия при непосредствена близост до сгради, отсичане на дърво с включена цена на автовишка и моторен трион, отсичане на дърво с включена цена на автовишка и моторен трион, автовишка до 15 м. лева/мсм и други. По това искане дружеството е отговорило, освен с конкретни разбивки на цените, и с обосновка, че разполага с модерна и съвременна техника, която ще повиши ефективността и качеството на извършваните видове работи (компактен мини товарач, трактор - косачка, листосмукачка, моторни триони, фрези, мотокосачка и др.(, а за поддържане на градинската мебел и алеите в зелените площи - че дружеството разполага с дърводелска работилница и цех за производство на бетонови изделия - тротоарни плочи и декоративни елементи, както и с квалифициран персонал. С оглед изложеното, КЗК правилно е приела, че не е налице основание за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като в случая обосновано е прието, че оценяващата комисия не е следвало да изиска писмена обосновка. Съгласно приложимата редакция на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, ако някой участник предложи цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена. Разпоредбата е приложима когато общата предложена цена от конкретен участник е по-ниска от средната цена на останалите оферти, а не е относима към отделните показатели, определящи общата цена. С оглед горното, ВАС намира, че правилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП от комисията, което е довело до порок на крайното решение на възложителя. В горния смисъл ВАС неведнъж се е произнасял и в тази насока практиката е константна - така напр. в решение № 551 от 14.01.2010 г. по адм. д. № 7685/2009 г., и решение № 3247 от 7.03.2011 г. по адм. д. № 14766/2010 г., двете - на IV отд. на ВАС. По изложените съображения са неоснователни възраженията на двамата жалбоподатели за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК за допуснати нарушения по прилагането чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Предвид горното основното възражение във втората жалба - за несъобразяване с отменителното решение на ВАС, не намира опора в доказателствата по делото. Релевираното в първата жалба съображение, че "Консорциум Паралел" ООД следвало да бъде отстранено не на обсъденото в оспореното решение на КЗК, респ. в отменителното решение на ВАС основание, а на съвсем друго - за "неспазено минимално изискване за общ оборот от услуги в размер на 2 млн. лева" е изцяло неотносимо към предмета на настоящия спор. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно допуснатото нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка в частта по обособена позиция № 2. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на втория ответник за присъждане на разноски за двете дела, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е основателно. То е доказано обаче само в изрично посочения като претендиран размер на 2500 лева, съобразно данните от адв. пълномощно и разписка, приложена на л. 38 от делото, поради което и на осн. чл. 80 ГПК, вр. с чл. 144 АПК оспорващите следва да бъдат осъдени общо да му ги заплатят в посочения по-горе размер, съобразно изричното изявление на пълномощника в о. с. з досежно размера на претенцията. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП (ДВ, 52/2010 г.). Върховният административен съд, Четвърто отделение,