Решение № 10756 от 10.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5845/2019 г.

Решение № 10756 от 10.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5845/2019 г., IV о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "ФАРМВИЛ" ЕАД срещу решение № 464 от 11.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-189/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу действие или бездействие на възложителя, по повод издадено Разяснение рег. № 91.00.23/04.02.2019 г. на заместник-кмета на община М., по обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община М.", открита с Решение 15 от дата 10.01.2019 г. и е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на направените в производството разноски.

С касационната жалба се посочва, че оспорваното решение е незаконосъобразно, което може да се приеме като касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Сочи се, че с отговорите на въпроси № 17 и № 22 от оспорваното разяснение възложителят е изменил документацията за участие в процедурата, а КЗК не е разгледала по същество твърдението за незаконосъобразност. Изложени са съображения, че възложителят не е отговорил на въпроси с № № 1, 4, 8, 13, 15, 18, 19, 21 като са възпроизведени въпросите и отговорите на възложителя, но не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на КЗК в тази връзка. Изложеното в касационната жалба относно липсата на отговори от страна на възложителя на въпроси с № № 1, 4, 8, 13, 15, 18, 19, 21 преповтаря изложеното в жалбата до КЗК. Иска решение № 464 от 11.04.2019 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-189/2019 г. да се отмени и спорът да се реши по същество като се уважи жалбата на дружеството, депозирана пред КЗК и се отмени разяснение № 91.00.2.3804.02.2019 г. на заместник - кмета на Община М.. Претендира присъждането на разноските направени в производството пред КЗК и пред настоящата инстанция по представен списък на разноските. Прави възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна.

Ответникът – Община М. не взема становище по касационната жалба. Не претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК, като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, Четвърто отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 и сл. АПК, след съвещание, намира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е на 30.04.2019 г., в законоустановения срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, с оглед датата на съобщаване на оспорваното решение – 15.04.2019 г. и предвид обстоятелството, че 29.04.2019 г. е определен за официален празник за 2019 г. - Великден), от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване акт на КЗК, предвид чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба "ФАРМВИЛ" ЕАД срещу Разяснение рег. № 91.00.23/04.02.2019 г. на заместник-кмета на Община М., издадено в отговор на искане на разяснение по обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община М.", уникален номер в регистъра на Агенцията за обществени поръчки /АОП/: 00007-2019-0002. Пред КЗК се е твърдяло, че с отговорите на поставените въпроси № 17 и № 22 от разяснението възложителят недопустимо е променил документацията за участие в процедурата, както и че възложителят не е отговорил на поставените въпроси с № № 1, 4, 8, 13, 15, 18, 19, 21.

С оспореното пред съда решение КЗК е отхвърлила оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК, след като е установила релевантните за спора факти, е приела, че жалбата на "ФАРМВИЛ" ЕАД е срещу действие и бездействие на възложителя, във връзка с издадено Разяснение рег. № 91.00.23/04.02.2019 г. по обществена поръчка с предмет "Основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община М." и е подадена на основание чл. 196, ал. 5 от ЗОП, пред компетентния орган, от надлежна страна, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Приела е съображенията на жалбоподателя, че е заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, тъй като същият, в изпълнение указанията на Комисията, е посочил, че доказателство за правния интерес, обосноваващ получаването на поръчката, е вписването на дружеството в Търговския регистър и Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ при Камарата на строителите. Посочил е, че дружеството извършва стопанска дейност и притежава необходимата регистрация в професионалния регистър, а целта на търговските дружества е печалба, която може да се реализира и чрез получаване на обществени поръчки. От посочените в жалбата нарушения може да му се нанесе вреда, тъй като с издаденото разяснение, са въведени незаконосъобразни изменения на условията в документацията.

КЗК е обсъдила подробно съдържанието на документацията на обществената поръчка, свързано с депозираната жалба, поставените от "ФАРМВИЛ" ЕАД въпроси и дадените от възложителя отговори. Приела е, че действията на възложителя във връзка с издаване на Разяснение рег. № 91.00.23/04.02.2019 г. от заместник-кмета на община М. са законосъобразни, съдържат необходимата яснота, същите не ограничават правата на потенциалните участници в процедурата, поради което твърдените от жалбоподателя нарушения не са налице.

Решението е правилно. При постановяването му не е допуснато нарушение на материалния закон.

Правилно КЗК е приела, че жалбата на дружеството е допустима. След като е преценил, че с действията си възложителят е възпрепятствал достъпа или участието му до процедурата, жалбоподателят е бил в правото си да се възползва от дадената му с чл. 196, ал. 5 от ЗОП възможност да иска констатиране незаконосъобразността на същите, съответно отмяната им.

Разпоредбата на чл. 33 ЗОП дава възможност на лицата да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за обществената поръчка и задължава възложителя да ги предостави. Не е спорно, че е налице надлежно депозирано пред възложителя искане за разяснение от страна на "ФАРМВИЛ" ЕАД на документацията за участие в процедура публично състезание открита от Община М. и наличието на изготвени и предоставени такива от страна на възложителя на дружеството жалбоподател.

Настоящата съдебна инстанция споделя изводите формулирани в оспорваното решение на КЗК, относно неоснователността на жалбата на "ФАРМВИЛ" ЕАД срещу действие и бездействие на възложителя, във връзка с издадено Разяснение рег. № 91.00.23/04.02.2019 г. по обществена поръчка с предмет "Основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община М.". Следва да се отбележи, че твърденията в касационната жалба по отношение на отговорите на въпроси с № № 1, 4, 8, 13, 15, 18, 19, 21 не се различават от твърденията в жалбата пред Комисията.

При подробното запознаване със събраните по делото доказателства се установява, че дадените от възложителя разяснения са с достатъчен обем и съдържание, за да изключат възможността за объркване или създаване на пречки за участник в производството във връзка с изготвяне на оферта по такъв начин, че в най – висока степен да защити интересите си и да представи в пълнота възможностите си за изпълнение на всяка една от дейностите, заложени в обществената поръчка.

Неоснователни са твърденията в касационната жалба, че КЗК не е разгледала по същество аргументите в жалбата, с която е била сезирана по отношение на разяснението дадено по въпроси № 17 и № 22.

Във въпрос № 17 "ФАРМВИЛ" ЕАД е поискало следното разяснение: В обявлението за поръчка, в Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности, възложителят е изискал участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Посочено е също, че под строителство "сходно" с предмета и обема на обществената поръчка се разбира СМР по реконструкция/рехабилитация и/или основен ремонт, и/или ново строителство на пътища, и/или улици на стойност не по-малка от 400 000 лв. без ДДС. Д. ли е да се доказва изпълнението на горецитираното изискване, с изпълнени СМР по реконструкция/рехабилитация и/или основен ремонт, и/или ново строителство на паркове или техническа инфраструктура, предвид факта, че същите (паркове и техническа инфраструктура) са включени в предмета па поръчката? Възложителят е отговорил: "Да, допустимо е", поради което жалбоподателят счита, че възложителят е променил документацията за участие, което можело да стане при условията на чл. 179 ЗОП. Правилно КЗК е приела, че твърдението е неоснователно, като е изложила конкретни съображения за това. Неоснователно касаторът твърди, че не са разгледани по същество твърденията в жалбата му. В оспорваното решение Комисията, след извършване на подробен анализ на посоченото в решението за откриване на процедурата и одобрените обявление и документация за участие относно описанието на предмета на поръчката и на техническите и професионални възможности в обявлението, правилно е приела, че в дадения от възложителя отговор се съдържа ясна и конкретна информация съобразно поставения въпрос № 17, като със същия не се променят условията, първоначално публикувани в документацията по откритата процедура. На конкретно поставения въпрос възложителят е дал конкретен отговор, който е съобразен с предмета на обявената поръчка.

Неоснователно касаторът твърди, че не са разгледани по същество твърденията в жалбата му и по отношение на отговора на въпрос № 22. Дружеството жалбоподател е поискало следното разяснение: В техническата спецификация на стр. 10, т. 3 "Гаранционен срок" е предвидено, че същият не може да бъде по-кратък от предвидения в Наредба № 2 от 2003 г. и не по-дълъг от 36 месеца. В изложения текст има противоречие. Допустимо ли е да оферираме гаранционен срок по-дълъг от 36 месеца, тъй като за полагането на бордюри и тротоари включително и за земна основа под тях, доколкото представляват новоизпълнени съоръжения, минималния гаранционен срок е 10 години? На този въпрос възложителят е отговорил, че е допустимо участниците да предлагат различни гаранционни срокове за отделните видове СМР, които обаче не могат да бъдат по - кратки от тези по действащото законодателство (съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти). Посочените 36 месеца се отнасят за пътища и улици. Правилно Комисията е приела, че с предоставеното разяснение по този въпрос, възложителят е дал ясен и еднозначен отговор на конкретно поставения въпрос, като не може да се приеме за основателно твърдението, че със същия се внася промяна в условията по документацията. В Техническата спецификация е посочено изрично, че по отношение на гаранционните срокове се прилагат посочените в чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Правилно е посочено, че в случай, че жалбоподателят е считал, че гаранционният срок от 36 месеца не съответства на минималния такъв съгласно действащото законодателство, то е следвало същият да упражни правото си и да обжалва решението за откриване на процедурата, с които са одобрени условията в документацията за участие.

Неоснователни са твърденията в касационната жалба, че възложителят не е отговорил на въпроси с № № 1, 4, 8, 13, 15, 18, 19, 21. С тези въпроси жалбоподателят е поискал следните разяснения:

Въпрос № 1: В документацията за участие не се съдържа количествена сметка, нито пък каквато и да било информация за количеството, включено в предмета на поръчката. Моля да ни предоставите информация за включеното в предмета на поръчката количеството на:

• Фрезоване на съществуваща асфалтова настилка;

• Доставка и полагане на трошено-каменна настилка;

• Доставка и полагане асфалтобетон непл. смес;

• Доставка и полагане асфалтобетон плътна смес;

• Доставка и полагане бетонови бордюри 50/18/35;

• Доставка и полагане бетонови бордюри 50/8/20;

• Направа тротоар от бетонови плочи 40/40/5.

Възложителят е длъжен да посочи количеството на строителните работи в Обявлението за обществена поръчка, Раздел II. 2. 4) Описание на обществената поръчка: (естество и количество на строителните работи, доставки или услуги или указване на потребности и изисквания). Такава информация в обявлението не се съдържа, а не е посочена и в документацията за участие в обществената поръчка. Липсата на посочени дори индикативни количества СМР, възпрепятства изготвяне на оферта.

Получил е следният отговор: В случая, възложителят стартира обществената поръчка с оглед необходимостта от обезпечаване потребностите си от извършване на цялостна поддръжка на пътната и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община М.. В този смисъл участниците следва да оферират предложенията си на единица количество съгласно образеца на ценово предложение. Възложителят ще възлага съответните дейности съобразно потребностите си и необходимостта от поддръжка.

Правилно КЗК е приела, че възложителят е предоставил конкретен отговор и е дал пояснение на поставеното изискване, каквото е предназначението на разяснението. В касационната жалба не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на Комисията.

Въпрос № 4: В техническата спецификация на стр. 6, т. 10 е предвидено, че при изпълнение на СМР, строителят следва да осигури необходимата сигнализация. В ценовото предложение не е предвидено да се оферира тази дейност. Ще следва ли същата да се изпълнява от изпълнителя и как ще бъде заплатена?

Получил е следният отговор: Възложителят ще възлага съответните дейности съобразно потребностите си и необходимостта от поддръжка. Конкретните параметри и строителни книжа ще бъдат съобразени с приложимите законови изисквания на строителното законодателство и ще бъдат посочвани в конкретните заявки за реализиране на конкретни обекти. Съгласно образеца на ценово предложение посочените в същия елементи на ценообразуване се използват и при определяне на цена за непредвидени СМР/СРР, като цената на материалите се доказва с фактура за закупуването им.

Правилно КЗК е посочила, че запитването не съдържа данни, че лицето счита условията в техническата спецификация за неясни, а по-скоро се изисква специфична конкретна информация, касаеща друг вид дейност, която е извън тези изчерпателно изброени в раздел III "Предвидени строително – монтажни работи", т. 1 "Основни операции" и е свързана с изпълнение на задължение да се осигури необходимата сигнализация от строителя при изпълнение предмета на поръчката. От така изложената фактическа обстановка е видно, че възложителят е дал ясен и изчерпателен отговор – както по отношение на това, дали въпросната дейност ще се изпълнява от избрания изпълнител, така и по въпроса за заплащането на този вид работи. От отговора става ясно, че предвид необходимостта от възлагане и вида на възложените дейности, за всяко конкретно възлагане ще се преценя необходимостта от осигуряване на необходимата сигнализация, като е посочен и реда за заплащането й – "цената на материалите ще се доказва с фактура за закупуването им". В касационната жалба не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на Комисията.

Въпрос № 8: В проекта на договор (чл. 1, ал. 2) е записано, че срокът за изпълнение ще се определя от Възложителя с възлагателно писмо. Моля да ни посочите, какъв срок за изпълнение ще предоставя възложителя на изпълнителя за извършване на възложената работа? Имайте предвид, че същият е от решаващо значение за решението ни (а това се отнася и за всички останали потенциални участници) да участваме или не в процедурата, предвид въведената в чл. 25 от договора сериозна неустойки при забава за изпълнение — 0. 2 % от стойността на целия договор за всеки просрочен ден.

На така поставения въпрос е получил следният отговор: Конкретните параметри и строителни книжа ще бъдат съобразени с приложимите законови изисквания на строителното законодателство и ще бъдат посочвани в конкретните заявки за реализиране на конкретни обекти, в т. ч. и сроковете за реализиране на дейностите при спазване приложимите законови изисквания и строителните технологии необходими за реализиране на строителството.

Правилно е прието от КЗК, че предметът на обществената поръчка е свързан с извършването на действия по текуща поддръжка на уличната мрежа на Община М. и в действителност е невъзможно да се определи конкретен срок за извършване на възложени дейности по предмета на договора. Установено е и наличието на конкретно условие, относно срока на изпълнение, залегнало в проекта на договор, а именно "срокът на изпълнение ще се определя от възложителя с възлагателно писмо". Предвид наличието на това изискване, правилно Комисията е приела, че в документацията е налице информация за срока на изпълнение, което фактически е и предмета на запитването. В касационната жалба не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на Комисията.

Въпрос № 13: Необходимо ли е, участникът да има регистрация в ЦПРС и за изпълнение на строежи от групи, в които попадат паркове и техническа инфраструктура?

Отговор: Участникът трябва да е регистриран в Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите и да има издадено удостоверение от Камарата на строителите, за изпълнението на обекти – II група, III категория, а за участник чуждестранно лице – в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Правилно Комисията е приела, че от отговора, предвид посочването само на втора група строежи, става видно, с удостоверение за коя група и категория строежи, следва да разполагат потенциалните участници, т. е. дали се изисква или не регистрация в ЦПРС за изпълнение и на строежи от групи, в които попадат паркове и техническа инфраструктура. В касационната жалба не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на Комисията.

Въпрос № 15: Моля конкретизирайте изпълнението на каква техническа инфраструктура е включено в предмета на поръчката, предвид различното естество на същата? Понятието техническа инфраструктура е родово понятие и може да бъде в различни области - електроснабдяване, топлоснабдяване, газоснабдяване, водоснабдяване и пр.

Отговор: Изпълнението на основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община М., т. е. всички потенциални обекти на територията на общината.

Правилно КЗК е посочила, че направеното с жалбата възражение се явява бланкетно и, че в отговора си възложителят е изброил дейностите включени в предмета на поръчката, както и конкретни обекти – "улична мрежа, пътни съоръжения и паркове". В касационната жалба не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на Комисията. В отговора на възложителя е посочена техническата инфраструктура, която е включена в предмета на поръчката - пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове, като е ясно, че с оглед предмета на поръчката страна въпрос за транспортна инфраструктура – чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗУТ.

Въпрос № 18 "С каква дебелина следва да се изпълнява операцията, Доставка и полагане на трошено - каменна настилка"?

Отговор: Възложителят ще възлага съответните дейности съобразно потребностите си и необходимостта от поддръжка. Конкретните параметри ще бъдат посочвани в конкретните заявки за реализиране на конкретни обекти.

С оглед спецификата на изпълнение на обществената поръчка, правилно е прието от КЗК, че на етап участие в процедурата е невъзможно да се определи с точност дебелината на трошено – каменната настилка и невъзможността на този етап да се прогнозира точното количество, вида и обема работи. Разяснението съдържа точна информация, достатъчна за изготвяне на оферта. В касационната жалба не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на Комисията.

Въпрос 19: В техническата спецификация на стр. 6, т. 2. 2 е предвидено полагане на битумна емулсия, преди полагане на асфалтовата смес, като битумната емулсия, не е предвидена за офериране като вид СМР в ценовото предложение. Ще следва ли същата да се изпълнява от изпълнителя и как ще бъде заплатена?

Отговор: Възложителят ще възлага съответните дейности съобразно потребностите си и необходимостта от поддръжка. Конкретните параметри и строителни книжа ще бъдат съобразени с приложимите законови изисквания на строителното законодателство и ще бъдат посочвани в конкретните заявки за реализиране на конкретни обекти. Съгласно образеца на ценово предложение посочените в същия елементи на ценообразуване се използват и при определяне на цена за непредвидени СМР/СРР, като цената на материалите се доказва с фактура за закупуването им.

Правилно КЗК е посочила, че на така поставения въпрос не може да се отговори само с "Да" или "Не", каквито доводи е навеждал жалбоподателят. В касационната жалба не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на Комисията. Възложителят е дал отговор на поставеното запитване, който е съобразен със спецификата на обществената поръчка.

Въпрос 21: В техническата спецификация на стр. 9, т. 2. 8 е предвидено полагане на битумен разлив за връзка, като същият не е предвиден за офериране като вид СМР в ценовото предложение. Ще следва ли същият да се изпълнява от изпълнителя и как ще бъде заплатен?

Отговор: Възложителят ще възлага съответните дейности съобразно потребностите си и необходимостта от поддръжка. Конкретните параметри и строителни книжа ще бъдат съобразени с приложимите законови изисквания на строителното законодателство и ще бъдат посочвани в конкретните заявки за реализиране на конкретни обекти. Съгласно образеца на ценово предложение посочените в същия елементи на ценообразуване се използват и при определяне на цена за непредвидени СМР/СРР, като цената на материалите се доказва с фактура за закупуването им.

В касационната жалба не се сочи в какво се състои незаконосъобразността на решението на Комисията. Правилно КЗК е приела, че възложителят е дал отговор на поставеното запитване. От отговора става ясно, че предвид необходимостта от възлагане и вида работи ще се преценява необходимостта от изпълнение, а цената на материалите ще се доказва с фактура за закупуването им.

В обобщение следва да се посочи, че на поставените въпроси с разяснението възложителят е дал отговор, така че неоснователно се твърди липсата на такъв. Отговорите са съобразени с предмета на поръчката и нейната специфика и не на последно място, с факта че става въпрос за поръчка за основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община М., които с оглед решението за откриване на процедурата ще се възлагат при необходимост.

По изложените съображения обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. Ответникът не претендират разноски, поради което такива не му се присъждат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение