Решение № 10312 от 7.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4942/2015 г.

Решение № 10312 от 7.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4942/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "ЦЗ Ветеринариа СА" (CZ Veterinaria, S. A.), подадена чрез процесуален представител адв. Пейчевска, срещу Решение № 285 от 1.04.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-150/2015 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД 11-281/16.02.2015 г. на Заместник - изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на инактивирана ваксина серотип- 4 против болестта "Син език" по преживните животни". Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно развити жалбата и допълнително в съдебно заседание чрез процесуален представител доводи моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът -Българска агенция по безопасност на храните чрез процесуален представител адв. Николова мотивира становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски по делото. Заинтересованата страна- "Софарма" АД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба с вх. № ВХР-352/26.02.2015 г. от "ЦЗ Ветеринария СА" (CZ Veterinaria, S. A.) срещу Решение № РД 11-281/16.02.2015 г. на Заместник - изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на инактивирана ваксина серотип- 4 против болестта "Син език" по преживните животни". Твърденията са за съществени нарушения на материалноправните разпоредби на ЗОП. На първо място се сочи, че единствената инактивирана ваксина серотип-4 против болестта "Син език" по преживните животни, разрешена за употреба на територията на Република България, е ваксината "BLUEVAC-4"., като притежател на временен лиценз за употреба за една година № 1704 ESP/26.02.2014 г. на имунологичния ветеринарномедицински продукт "BLUEVAC-4" е жалбоподателят - "ЦЗ Ветеринарна СА" (CZ Veterinaria, S. A., La Relva s/n Torneiros, 36400 Porrino, Pontevedra, Spain). Излагат се доводи, че обществената поръчка чрез процедурата на договаряне без обявление е открита на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП и доколкото дружеството се ползва с изключително право за територията на страната по отношение на възможността за използване и прилагане на изискваната от възложителя ваксина е следвало процедурата да бъде открита на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП. Възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на изключителни права на CZ Veterinaria, S. A. Твърди се, че още при определяне на вероятния поканен участник, възложителят е нарушил чл. 276 от ЗВД, според който в Република България се внасят, търгуват, съхраняват и употребяват ВМП, лицензирани за употреба по реда на тази глава или съгласно Регламент (ЕО) № 726/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. за установяване на процедури на Общността за разрешаване и контрол на лекарствени продукти за хуманна и ветеринарна употреба и за създаване на Европейска агенция по лекарствата, наричан по-нататък "Регламент (ЕО) № 726/2004". Следвало е възложителят да установи, че предложената от единствения поканен участник стока не отговаря на заложените минимални изисквания на възложителя. Като следващо нарушение е изтъкнато липсата на основание за избора на този вид процедура от страна на възложителя. Сочи се, че в мотивите си за избор на процедурата, възложителят е посочил, че прекратяването на предходната процедура със същия предмет, поради непостигане на договореност между възложителя и участниците е част от изключителните обстоятелства, принудили възложителя да избере договаряне без обявление. Подобни мотиви не могат да бъдат определени като съобразени с изискванията на закона и на приложимата директива, доколкото провеждането на процедура, възможностите и сроковете за обжалване, процесът на вземане на решение от правоприлагащите органи и още повече постигането на договореност между страните не могат да бъдат класифицирани като изключителни обстоятелства и непредвидими събития, доколкото са част от нормалния ход на процедурата по възлагане на обществена поръчка. С решението предмет на касационната жалба, Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна жалбата на дружеството. За да достигне до този правен извод КЗК е приела, че възложителят обосновано е мотивирал избора си относно вида на процедурата по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП. Посочила е, че при избора на тази процедура от страна на възложителя е съобразено обстоятелството, че в резултат на кризисната епизотична обстановка и бързото разпространение на болестта "Син език" във всички области на страната и в изпълнение на ГД "САНКО" на Европейската комисия (ЕК) към всички държави-членки на Европейския съюз е стартирана процедура за възлагане на обществената поръчка за доставка. След обжалване от страна на един от участниците процедурата е прекратена поради неотговаряне на поставените изисквания на възложителя и непостигане на договорености с поканените участници по основни клаузи от проектодоговора. С оглед на така развилата се ситуация и предвид малкото оставащо време, в което задължително трябва да се извърши ваксинацията, БАБХ е следвало да предприеме спешни действия за доставка на ваксината в най-кратък срок, с което се обосновава избора на процедура позовавайки се на събитие от извънреден характер . От една страна е обсъдена провалената процедура, а от друга невъзможността за извършване на превантивни мерки в месеците март и април преди активния летеж на лаврите на заболяването "Син език". Посочена е, че липса на доставчик на съответната ваксина, от своя страна, представлява потенциална заплаха за здравето на хората. Правилно възложителят при тези обстоятелства е предприел действия за спешно провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 4, съобразявайки се единствено с необходимостта от неотложното осигуряване на ваксина срещу болестта "Син език", тъй като и характера, и последиците на събитието правят невъзможно спазването на сроковете за провеждането на друг вид процедура. Отлагането би довело до неблагоприятни последици, които могат да рефлектират върху здравето на населението. За неоснователно е прието и твърдението за нарушени изключителни права за употреба на имунологичният ветеринарномедицински продукт "BLUEVAC-4" на жалбоподателя "ЦЗ Ветеринариа" СА. В тази връзка КЗК е посочила, че от представената по делото преписка се установява, че със Заповед № РД11-295/17.02.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ е отменено разрешението за употреба на имунологичния ветеринарномедицински продукт "BLUEVAC-4" на територията на РБ, предоставено със Заповед № РД11-1773/11.11.2014 г. на изпълнителния директор на БАБХ на "ЦЗ Ветеринариа СА". С оглед на това обстоятелство не е налице твърдяното нарушение на изключителни права за употреба на ветеринарномедицински продукт на територията на Република България. Като неоснователни е отхвърлено и твърдението за допуснато нарушение от възложителя свързано с липсата на покана, отправена до "ЦЗ Ветеринария СА" или нейния изключителен представител за България (който е "Асклеп - Фарма" ООД според данните на възложителя) за договаряне при обжалваната процедура. С оглед избраният вид процедура, а именно договаряне без обявление, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи до кои лица да изпрати покана за участие. Тъй като възложителя определя лицето или лицата, до които ще изпрати поканата за договаряне и при наличие на основание за откриване на такава процедура, не може да се приеме, че са накърнени права за участие на жалбоподателя в процедурата. Допълнително е отбелязано, че предходната прекратена процедура на договаряне без обявление, са водени преговори именно с "Асклеп - Фарма" ООД, изключителен представител за България на "ЦЗ Ветеринария СА", с който не са постигнати договорености. Останалите твърдения в жалбата, свързани с евентуалния поканен участник за договаряне с възложителя и предложената от него ваксина, доколкото същите се отнасят до провеждането на процедурата по същество КЗК е оставила без разглеждане. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните основания за отмяна. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи, се повтарят всички възраженията, направени в производството пред КЗК, с изключение на тези, касаещи поканения за договарянето участник. Съдът намира доводите в жалбата за за неоснователни по следните съображения: В чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП е предвидена възможността за провеждане на процедура договаряне без обявление в случаите, когато за възложителя е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не биха могли да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедури или процедура по договаряне с обявление. Съгласно § 1, т. 8 ДР на ЗОП "изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа както и други които непосредствено застрашават живота или здравето на хората или околната среда или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установените дейности на възложителя, както и последващо възникване на опасност за националната сигурност, за отбраната на страната, за околната среда, за човешкото здраве, за защитените територии, зони и обекти и за обществения ред. Касае се за ваксина- стереотип 4 във връзка с регистрирано в средата на 2014 г. на територията на страната заболяване "Син език" по преживните животни. С оглед бързото разпространяване на заболяването от страна на БАБХ са предприети мерки за неговото овладяване . В изпълнение на препоръките на ГД "Санко" за ваксинация на животните предвид ограничаване и ликвидиране на заболяването и най-благоприятния период за осъществяване на предвидените превантивни мерки, от страна на агенцията е проведена процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка за доставка на инактивирана ваксина срещу болестта "Син език", серотип-4. С решение № РД-11-190/2.02.2015 г. на зам. изпълнителния директор на БАБХ процедурата е прекратена, поради непостигане договорености с участниците. Видно от приложените по делото доказателства, за тази процедура възложителят е отправил покана за участие на изключителния представител на жалбоподателя "ЦЗ Ветеринариа СА" за България- "Асклеп- Фарма" ООД, който не е бил в състояние да изпълни доставката на ваксината в срока, заложен в техническото задание и е настоял БАБХ да поеме задължение от името на МЗХ за издаването на държавна банкова гаранция. Поради неуспешно проведената процедура възложителят е бил принуден да потърси друга възможност за доставка на ваксината в срок. Именно опасността от бързото разпространение на заболяването "Син език по преживните животно в средата на 2014 г. и необходимостта от спешни мерки за локализиране и ликвидиране на заболяването се явява изключително обстоятелство по смисъла на § 1, т. 8 изр. 2 ДР на ЗОП. За тези случай законодателят е предвидил процедурата по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП като изключение от основните процедури именно с оглед на защита на обществения интерес с оглед степента на засягане на обществените отношения от вида на изброените в § 1, т. 8 ДР на ЗОП. Цитираните разпоредби не изключват възможността за защита на обществения интерес в случаите на успешно оспорване на предходни решения на възложителя, тъй като защитата на обществения интерес при изключителните обстоятелства по § 1, т. 8 ДР на ЗОП, не може да бъде поставен под условие в зависимост от продължителността на производства по оспорване и оценката за качеството на оспорваните предходни решения на възложителя и вероятните причини за допуснатите нарушения. В случая обективно е установена необходимостта от откриване на нова процедура, която да се проведе изключително бързо с оглед неуспешно проведената предходна процедура поради и което за възложителя е била налице ситуация на спешност и неотложност за която законодателят обосновано е предвидил възможност за сключване на договор без да се прилага разпоредбите на чл. 93 ЗОП. Спазвайки разпоредбите на на ЗОП възложителят е сключил договор с избрана от него фирма, която отговаря на изискванията за ваксината, като договорът е сключен след получено положително становище от Агенцията за обществени поръчки за осъществен предварителен контрол за законосъобразност, съгласно чл. 19, ал. 2, т. 24 ЗОП и при прилагане на чл. 41а, т. 2 ЗОП. Не могат да бъдат споделени от настоящият състав на съда и твърденията в жалбата, че мотивите за откриване на процедурата не са съобразени с изискванията на закона. Правилно и законосъобразно КЗК е приела, че при избрания вид процедура- "договаряне без обявление", в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи до кои лица да изпрати покана за участие. При стартиране на процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка, решението за откриването й се взема от възложителя според потребностите които има и при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия. Разпоредбата на чл. 30 ЗОП дава възможност на възложителя да определи техническите изисквания към поръчката и основанието, на което се открива, като те следва да са в съответствие със спецификата на предмета и да са заложени според нуждите му . Въпросът колко и кои точно правни субекти да покани при този вид процедура е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и тази негова преценка не подлежи на контрол. Още повече, разпоредбата на чл. 16, ал. 7, т. 2 ЗОП дава възможност на възложителя за провеждане на преговори за определяне на клаузите на договора и само с едно лице. Ето защо при наличието на основания за откриването на такава процедура, не може да се приеме, че са накърнени правата за участие на жалбоподателя. Неоснователни са и твърденията в жалбата, свързани с нарушени изключителни права за употреба на имунологичния продукт "BLUEVAC-4" на територията на РБ. От приложената административна преписка се установява, че този продукт е разрешен за употреба на територията на Република България със Заповед № РД11-1773/11.11.2014 г. на изпълнителния директор на БАБХ на "ЦЗ Ветеринариа СА". Напрактика с тази заповед БАБХ е упражнила правото си по чл. 320 ЗВД и е издала "разрешение за временно ползване", с което се разрешава временната употреба на нелицензиран ВМП, което е различно от лиценза на ВМП, по смисъла на чл. 276, ал. 1 от ЗВД. С последваща Заповед № РД11-295/17.02.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ е отменено разрешението за употреба на имунологичния ветеринарномедицински продукт "BLUEVAC-4" на територията на РБ. Правилно и законосъобразно органът по преразглеждане е приел, че не е налице нарушение на изключителни права за употреба на ветеринарномедицински продукт на територията на страната. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП. Изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,