Решение № 9944 от 9.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6964/2012 г.

Решение № 9944 от 9.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6964/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Маг Инженеринг" ЕООД, гр. София с управител Минко Дурчев, подадена против решение № 499 от 03.05.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 314/2012 г. Според жалбоподателя решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, тъй като в мотивите за прекратяване на процесната поръчка липсва конкретизация в какво се изразяват констатираните разминавания и несъответствия в количествата и вида на работите, посочени в количествените сметки, приложени в документацията за участие и тези, в техническите проекти. Касаторът оспорва изводите на Комисията и развива подробни съображения за отмяна на обжалваното решение и на незаконосъобразното решение на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Костинброд оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрк. Димитрова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна и недоказана и за оставяне в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото оспореното решение на КЗК е правилно и обосновано, постановено е при обстойна проверка на събраните доказателства и анализ на правно значимите факти. Правилно е прието, че административният орган е прекратил процедурата по обявената обществена поръчка на законово основание, с оглед хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "Маг Инженеринг" ЕООД, гр. София за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 499 от 03.05.2012 г. е оставена без уважение жалбата на "Маг Инженеринг" ЕООД, гр. София срещу решение № 190/14.03.2012 г. на кмета на община Костинброд за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на вътрешната водопроводна мрежа в село Драговищица, община Костинброд". За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗДИ ЗОП /ДВ, бр. 93/2011 г./ и е приела, че оспореното решение на възложителя не е в противоречие с императивни норми на ЗОП и с одобрената от него документация за провеждане на процедурата. Органът по преразглеждането е преценил, че процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е прекратена законосъобразно на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, която норма дава право на възложителя да издаде прекратителен акт при наличие на двете кумулативни предпоставки - установени нарушения при откриване на процедурата и невъзможност същите да бъдат отстранени без промяна на условията, при които е обявена поръчката. КЗК е счела, че двете законови условия са налице, след като са констатирани разминавания в техническата документация на тръжното задание и оригиналните технически проекти, непредставени на възложителя, вследствие на неуредени облигационни отношения с изпълнителя на проекта. При тази фактическа установеност КЗК е обосновала верен правен извод, че установеният порок не може да бъде отстранен, без да се променят условията на откритата вече процедура, от което е изведено заключение, че допуснатото съществено нарушение при обявяване на обществената поръчка не може да бъде санирано по реда на чл. 27а, ал. 8, т. 1 от ЗОП с удължаване на срока за представяне на оферти от участниците. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. При постановяване на атакувания акт на КЗК не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото точно е констатирано, че с решение № 133/22.02.2012 г. кметът на община Костинброд е открил процедура по реда на Глава пета от ЗОП с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на вътрешната водопроводна мрежа в село Драговищица, община Костинброд", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че в раздел IV. 1. "Oписание на предмета на поръчката" е вписано, че включва реконструкцията/ рехабилитацията на вътрешната водопроводна мрежа на с. Драговищица, която ще се извършва на четири етапа - за източната, западната, северната и южната част на селото, като предмет на настоящата обществена поръчка са три от етапите - западната, северната и южната част на селото: I-ви етап: "Реконструкция и рехабилитация на вътрешната водопроводна мрежа в село Драговищица - Запад" с дължина 2 817 м. л. и с диаметри на тръбите Ф 110 и Ф 90 ПЕВП тип 100 РN 10. Водопроводните отклонения са предвидени с диаметри от Ф25 мм, като общата им дължина е 632 м. Всички водопроводни отклонения са предвидени да се изпълнят от тръби ПЕВП тип 100/10 atm. Обща дължина на водопроводната мрежа етап "ЗАПАД" е 3 449 м; II-ти етап: "Реконструкция и рехабилитация на вътрешната водопроводна мрежа в село Драговищица - Юг" с дължина 3 286 м. л. и с диаметри на тръбите Ф 110 и Ф 90 ПЕВП тип 100 РN 10. Водопроводните отклонения са предвидени с диаметри от Ф 25 мм, като общата им дължина е 284 м. Всички водопроводни отклонения са предвидени да се изпълнят от тръби ПЕВП тип 100/10 atm. Обща дължина на водопроводната мрежа етап "ЮГ" е 3 570 м. III-ри етап: "Реконструкция и рехабилитация на вътрешната водопроводна мрежа в село Драговищица - Север" с дължина 4 238 м. л. и с диаметри на тръбите Ф 110 и Ф 90 ПЕВП тип 100 РN 10. Водопроводните отклонения са предвидени с диаметри от Ф 25 мм, като общата им дължина е 850 м. Всички водопроводни отклонения са предвидени да се изпълнят от тръби ПЕВП тип 100/10 atm. Обща дължина на водопроводната мрежа етап "СЕВЕР" е 5 088 м. В раздел III. 1.2. на обявлението е регламентирано, че финансирането на поръчката е осигурено по Договор № 23/321/00843/12.12.2011 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. В т. 8.2 от одобрената документация е заложено изискване предложението на участника да бъде изготвено съгласно образеца към настоящата документация; предложението на участника за изпълнение на поръчката трябва да отговаря на всички изисквания, определени от възложителя в настоящата документация, и да съдържа редица приложения, вкл. подписан и подпечатан линеен календарен план-график за извършване на отделните видове работи, изготвен съобразно предложения срок на изпълнение и съобразен с посочените етапи на изпълнение в техническото задание; подписан и подпечатан график на работната ръка - съобразен с посочените етапи на изпълнение в техническото задание. В приложеното към преписката писмо от "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД е видно, че според това дружество община Костинброд не е изпълнила задълженията си да заплати на изпълнителя възнаграждение в размер на 1 995 830,00 лв. без ДДС в сроковете и при условията на чл. 4 от подписания договор и, че възложителят все още не притежава собствеността върху изработените проекти и кметът като Бенефициент, който не е собственик на проектите, няма право да изисква от ДФ"Земеделие" представянето на копие на проектите и да извършва преработки по одобрените проекти без съгласието на автора. В писмото на "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД се обръща внимание, че нарушаването на авторски права води и до наказателна отговорност и се заявява, че носителят на авторското право няма да упражнява авторския надзор по време на строителството, няма да прехвърли с нотариална заверка авторското право на възложителя или на други проектанти, на основание правата си по договора с Община Костинброд и при необходимост ще се поиска и от компетентния съд защита на авторските права, вкл. и забрана за използване на обекта на авторското право до решаване на спора. Следователно "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД ясно и недвусмислено е заявило, че оттегля проектите си от община Костинброд, докато не бъде заплатено дължимото възнаграждение по договора с община Костинброд, и че не желае проектите да бъдат изпълнявани дотогава. С оглед на това КЗК е извела верен и обоснован извод за осъществено основание за прекратяване на настоящата процедура по реда на чл. 39, ал. 2, т. 6 от ЗОП. Правилно е преценено, че предмет на оспорване в производство пред КЗК е само законосъобразността на решение № 190/14.03.2012 г. на кмета на община Костинброд за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с конкретен предмет, поради което е процесуално недопустимо обсъждане твърденията на жалбоподателя във връзка с провеждането на друга процедура. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането за наличието на изложени мотиви - правно и фактическо основание за прекратяване на процесната процедура. Правното основание е вписаната норма на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а фактическото основание също е налице - установено е, че в одобрената от възложителя документация се съдържат техническа спецификация, подробни количествени сметки за видовете и количествата СМР по одобрения инвестиционен проект, както и инвестиционни проекти, изготвени от проектанта "Протико Ил" ЕООД, гр. София, с включени количествени сметки за отделните клонове на водопровода. Няма спор между страните, че след обявяването на процедурата до възложителя са постъпили няколко запитвания от участници, които са констатирали при извършения оглед на място на Техническите проекти, че към тях са приложени различни Количествени сметки и са налице сериозни разминавания и несъответствия в количествата и вида на работите между Количествените сметки, приложени към одобрената документация, и Техническите проекти, като са посочени и примерни извлечения. В текста на оспореното решение на възложителя са вписани входящите номера на гореописаните запитвания и са цитирани конкретните документи с идентификационни номера, с което те стават част от мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, тъй като процесното решение препраща към същите документи. В цитираните документи са описани позициите от количествените сметки, за които са установени разминавания, както и параметрите и видовете дейности, включени в предмета на поръчката, относно които е установено несъответствие между количествените сметки в утвърдената документация и Техническите проекти. Също така позициите с констатирани нередовности са отразени и в разясненията на възложителя, дадени по реда на чл. 29 от ЗОП до лицата, закупили документация, предвид на което препращането към тях и подробното им обсъждане от възложителя, предоставя достатъчна възможност на участниците в процедурата да се запознаят с фактите, представляващи основанието за прилагането в конкретния случай на текста на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ако се възприеме становището на касационния жалбоподател, че разясненията, дадени от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП са в друг смисъл, това означава, че действително са допуснати нарушения при провеждането на процедурата, тъй като разясненията са станали част от документацията за участие и ако те са неправилно изготвени, би следвало да съдържат съществени и неотстраними пороци, каквато е и причината за прекратяване на конкретната възлагателна процедура. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено при правилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, което налага отхвърляне на касационната жалба. Страните по делото не претендират присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение