Решение № 8030 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12999/2019 г.

Решение № 8030 от 23.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12999/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", срещу Решение № 5266 от 02.08.2019 г. на Административен съд – София-град, постановено по административно дело № 3647/2019 г., в частта, с която е отменено негово Решение №РД-02-36-310 от 08.03.2019 г., в частта, с която за нарушение на чл. 28а, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (отм.); на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с Обединение "ТССК". Касационният жалбоподател – ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", счита решението в обжалваната му част за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че оценяваните от възложителя компоненти на оферирана обща цена по договора са свързани пряко с характеристиките на предмета на поръчката за осъществяване на консултантска услуга при строителството на обект. Счита, че стойността на разходите за възнаграждения, разходи за командировки/квартирни разходи, транспортни разходи, административни разходи и печалба са част от начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката. Начинът на формирането и това, каква стойност участникът е определил за печалба, за възнаграждения и т. н. е въпрос на вътрешно разпределение на разходите на икономическия оператор, в зависимост от политиката на управление на стопанския субект. Този критерий не е във връзка с изпълнението на услугата по строителен надзор и няма отношение към по-качественото й изпълнение. Използваните компоненти за оценка по този показател не допринасят за качественото изпълнение на поръчката и съответно не способстват за избор на най-добра оферта в съотношение качество-цена, с оглед на избрания критерий "икономически най-изгодна оферта". Първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, в следствие на което е достигнал до неправилен правен извод за липса на нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а от Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.). Моли съда да отмени решението в обжалваната му част, като вместо това отхвърли жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура". Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник З. И. Ответникът по касационната жалба – Агенция "Пътна инфраструктура" не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Правният интерес на касатора да обжалва съдебното решение в отменителната му част се обосновава от изричния диспозитив в тази насока, независимо, че отмяната на акта по отношение на едно от нарушенията, няма финансово изражение и не променя крайния резултат по отношение на определения общ размер на финансовата корекция. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 09.05.2016 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Лот 9 "Път III-904 Гроздьово-Провадия от км 23+403 до км 29+928. 99 и от км 36+205 до км 41+705. 18, с обща дължина 12, 026 км, област Варна" при 100% финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране. На 01.04.2016 г. с Решение № 33 изпълнителният директор на Агенция "Пътна инфраструктура" открива ускорена процедура на договаряне с обявление с предмет "Осъществяване на консултантска услуга при строителството на 15 /петнадесет/ обекта – етап I на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 по 15 Обособени позиции. В раздел VII от документацията "Критерий за оценка на офертите", възложителят е одобрил методика за оценка, съгласно която икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане "Икономически най-изгодна оферта", който включва следните показатели и тежести в комплексната оценка на офертите: А: Показател "предложена цена", с относителна тежест 60 точки и Б: Показател "вътрешен баланс на единични цени", с относителна тежест 40 точки. По показател "Вътрешен баланс на единични цени" оценките на участниците се определят на база съотношението между най-ниската предложена цена от всички участници и съответната цена, предложена от участника за Сметки или отделни позиции от Обобщената стойностна сметка. На 17.07.2017 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключва с Обединение "ТССК" договор за възлагане на обществена поръчка "Осъществяване на консултантска услуга при строителството на 15 /петнадесет/ обекта – етап I на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, за Обособена позиция 10 – "Лот 9 "Път ІIІ-904 Гроздьово-Провадия от км 23+403 до км 29+928. 99 и от км 36+205 до км 41+705. 18, с обща дължина 12, 026 км, област Варна", на стойност 155 767, 37 лв. без данък добавена стойност. На 12.02.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. " уведомява Агенция "Пътна инфраструктура" за установена нередност по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор по обособена позиция 10 с Обединение "ТССК" – за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); – ограничителни изисквания за експертите "инженер по материалите" и "координатор по безопасност и здраве", и за нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, 3 и 4 ЗОП (отм.); , и за предстоящо определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора. На 20.02.2019 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представя възражение. На 08.03.2019 г., с Решение №РД-02-36-310, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 20014 – 2020 г. " определя на Агенция "Пътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с Обединение "ТССК", за нередност за нарушения на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, 3 и 4 ЗОП (отм.);. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ". Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон досежно заложените изисквания за експертите "инженер по материалите" и "координатор безопасност и здраве" съдът приема, че поставените изисквания, с оглед предмета на поръчката и нормативната уредба, се явяват ограничителни и оспорения акт в тази му част е законосъобразен. По отношение на заложената методика за оценка, и по-конкретно показател "Вътрешен баланс на единичните цени", съдът приема, че стойността на разходите за възнаграждения, разходи за командировки/квартирни разходи, транспортни разходи, административни разходи и печалба са част от начина на формиране на цената на изпълнение на обществената поръчка и същите имат пряка връзка с изпълнението на заложените дейности, както и способстват за избор на най-добрата оферта в съотношение качество-цена. По своята същност това са именно компоненти, които позволяват от страна на възложителя да бъде извършен точен анализ на всяко перо, както и че същите дават възможност за обективна оценка на всяко едно офертно предложение. Освен това посочените по-горе показатели са достатъчно ясни и не позволяват субективно оценяване, в самата методика са направени разяснения какво означава всеки един показател, респективно посочена е и съответната формула за изчисляване на оценката на всеки един участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Съдът приема, че използваните определени показатели за оценка на офертите са свързани именно с предмета на възложената обществена поръчка, поради което констатацията на УО за нарушение по чл. 28а, ал. 4 ЗОП (отм.); се явява незаконосъобразна. Въз основа на горното съдът отменя решението на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020", в частта, с която на Агенция "Пътна инфраструктура" за нарушение на чл. 28а, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (отм.); е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с Обединение "ТССК" и отхвърля жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" в останалата част. Решението в обжалваната му част е неправилно. Съгласно чл. 28а, ал. 1 ЗОП (отм.); , когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. С показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други. За обществени поръчки за строителство с показателите за оценка може да се оценяват характеристики, свързани с качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи. Съгласно ал. 4 не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане). В случая избраният от възложителя критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта. В методиката за оценка е предвидено, че критерият "икономически най-изгодната оферта" включва следните показатели и тежести в комплексната оценка на офертите: 1. показател А "предложена цена" с относителна тежест 60, т. и 2. показател Б "вътрешен баланс на единичните цени" с относителна тежест 40, т. Видно от приложение 6. 1. Обобщена стойностна сметка – разходи строителен надзор (достъпна на електронната страница на възложителя: http: //www. api. bg/index. php/bg/obshestveni-porachki/profil-na-kupuvacha-sled-30-dekemvri-2014), възложителят оценява начина на формиране на общата цена за изпълнение на договора на база на единичните цени на компонентите, определящи общата стойност като: възнаграждения на екипа, разходи за командировки/квартирни разходи, транспортни разходи, административни разходи, разходи за геодезическо заснемане, разходи за издаване на технически паспорт и печалба. Ръководителят на Управляващия орган правилно е приел, че показателят - Б "вътрешен баланс на единичните цени" е в противоречие с чл. 28а, ал. 4 ЗОП (отм.); , тъй като не е пряко свързан с предмета на обществената поръчка. В случая оценяваните от възложителя компоненти на оферираната обща цена по договора, не са свързани пряко с характеристиките на предмета на поръчката - осъществяване на консултантска услуга при строителството. Стойността на разходите за възнаграждения, командировки, квартирни, транспортни, административни разходи и печалба са част от начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката. Те обаче нямат връзка с качеството на изпълняваните дейности и с техническите характеристики, като се явяват показатели за оценка, които не са свързани с предмета на поръчката. След като критерий за оценка е "икономически най-изгодната оферта", което означава да се подбере най-добрата оферта според съотношението цена-качество и след като единият от показателите е именно предложената цена, то начинът на формиране на тази цена не би могъл да бъде част от съдържанието и на втория показател, тъй като не допринася по никакъв начин, нито за преценката относно най-доброто съотношение между цена и качество, нито за обосновка на по-качествено изпълнение на поръчката. Както основателно сочи касаторът, вътрешният баланс на единичните цени е от значение единствено за вътрешната структура на участниците и избраната от тях счетоводна политика, но не влияе на изпълнението на задълженията. Подобно вътрешно разпределение не може да послужи за обективна оценка на предложенията, тъй като предложената цена е отделен показател за оценка. Изводът на ръководителя на Управляващия орган, че показателят "вътрешен баланс на единичните цени" не е пряко свързан с предмета на поръчката и че по този начин е нарушен чл. 28а, ал. 4 от ЗОП (отм.); , е обоснован и правилен, поради което правилно административният орган е приел, че е налице нередност по т. 9 от Раздел І от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Административният орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5%. Предвид правилото, установено в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган е определил една корекция за трите констатирани нарушения в размер на 5%. Правилно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. Това прави неправилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт в отменената му част. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Съдът следва да отмени решението на съда в обжалваната му част, като вместо това отхвърли жалбата на "Агенция "Пътна инфраструктура". С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, съдът следва да осъди Агенция "Пътна инфраструктура" да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от направеното искане в касационната жалба, са за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Размерът на същото съдът определя на по 100, 00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,