Решение № 7606 от 30.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14982/2011 г.

Решение № 7606 от 30.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14982/2011 г., III о., докладчик съдията Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Костадин Петков Драгомански и Веска Стефанова Драгоманска, против решение № 269/7.10.2011 г. по адм. дело № 265/2011 г. по описа та Административния съд - Ямбол, с което е отхвърлена жалбата им против мълчалив отказ на кмета на община Сливен да се произнесе по молба вх. № 9400-72/4/27.04.2011 г. В касационната жалба се поддържа, че съдът е постановил своя акт при необоснованост на правните изводи и в нарушение на материалния закон. Предявено е искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав или решаването му по същество, като бъде уважена жалбата против мълчаливия отказ на кмета на община Сливен като същия бъде задължен, в даден от съда срок, да издаде акт по чл. 52 от ЗС. Ответната страна - кмета на община Сливен, не взема отношение по така предявената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, в хода на делото по същество, дава заключение за неоснователност на касационната жалба, респ. правилност на обжалваното съдебно решение. Поддържа се, че изводът за неоснователност на оспорването, диспозиран в отхвърляне жалбата срещу мълчаливия отказ за произнасяне с акт по чл. 52 от ЗС по искането на жалбоподателите с молба от 27.04.2011 г е в съответствие с фактически установеното и правилно приложение на правилата по АПК, включително чл. 27, ал. 2 от АПК и ЗС. Посочено е, че от релевантните факти за случая е видно, че за искането по чл. 52 от ЗС с молбата от 27.04.2011 г. липсва предпоставката по чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК за допустимост на същото и за издаване на заявения акт. При това положение, прокурора счита, че по отношение на мълчаливия отказ по искането на Драгомански не са налице предпоставки за приложимост на основания по чл. 146 от АПК за отмяна, както и е приел и е постановил съдът с процесното решение и същото следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, тричленен състав, като прецени допустимостта на касационната жалба намира, че същата е редовно подадена в срок от надлежни страни, поради което и е процесуално допустима. С решение № 269/7.10.2011 г. по адм. дело № 265/2011 г. по описа на АС - Ямбол, е отхвърлена като неоснователна жалбата на Костадин Петков Драгомански и Веска Стефанова Драгоманска против мълчалив отказ на кмета на община Сливен да се произнесе с издаване на акт по чл. 52 от Закона за собствеността (ЗС) по тяхна молба с вх. № 9400-72/4/27.04.2011 г. Съдът се е произнесъл като е определил непроизнасянето на кмета на община Сливен по молбата от 27.04.2011 г. за издаване на заповед по чл. 52 от ЗС, като предмет на делото. При така определения предмет и като е съобразил, че молбата от 27.04.2011 г. е трета поредна молба спрямо първоначално предявената от 4.01.2011 г. и последваща такава от 16.03.2011 г., съдържащи едно и също искане до органа - издаване на заповед по чл. 52 от ЗС, с която да бъде разрешено премахването на вечнозелената растителност и преместване на дървета по рода "Тис" от имот с КИ 67338.510.253 по кадастралната карта на град Сливен, то съдът е приел, че е налице основание по чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, а именно влязъл в сила на 5.03.2011 г. мълчалив отказ по молбата от 4.01.2011 г. При така установеното, съдът е извел извод, че при наличие на влязъл в сила мълчалив отказ между същите страни и със същия предмет, административният орган няма задължение за ново произнасяне по молбата от 27.04.2011 г. Решението е неправилно. При установените по делото релевантни факти, изводите на първоинстанционният съд са неправилни. В конкретния случай не е налице влязъл в сила мълчалив отказ на административния орган така както е приел АС-Ямбол в решението си. Видно от приетите по делото доказателства, на отправеното искане от 4.01.2011 г. кмета на община Сливен е изпратил отговор от 3.02.2011 г., като е последвала кореспонденция, извършвани са проверки, определяни са срокове за изпълнение спрямо страните. През този период от време, срокът за произнасяне не тече, респ. не е налице и влязъл в сила мълчалив отказ. Искането по чл. 52 от ЗС е следвало да бъде разгледано с оглед приложимите правила за отстояние, посочени в Приложение № 1 към чл. 13 от Наредба № 1 от 10.03.1993 г. за опазване на озеленените площи и декоративната растителност, намиращи приложение по силата на § 20, ал. 2 от ЗР към ЗУТ. Съгласно тези правила, необходимото отстояние на процесните храсти и дърветата до външната стена на къщата на Драгомански следва да бъдат на разстояние не по - малко 1,50 метра за храстовата растителност и 5 метра за дърветата. По делото е безспорно установено в приетото заключение на вещите лица, че в имот с КИ 67338.510.253 е посадена растителност от видовете "Туя", "Лигуструм", "Къпина" и "Сребриста туя", които отстоят на разстояния, несъответстващи на изискуемите от закона такива, а именно на 0,50 м. и 2,70 м. от външната стена на къщата на Драгомански. При това положение, искането на Драгомански от 4.01.2011 г. да им бъде дадено разрешение да премахнат нискостеблената растителност (дървета и храстова растителност) на северната граница на имот 67338.510.382 и отсекат клоните на дърветата - слива и ябълка, които се простират над имот 67338.510.253 се явява не само допустимо, но и основателно по своето същество, поради което отказа на кмета на издаде заповед по чл. 52 от ЗС е незаконосъобразен. При така установеното и с оглед неправилността на обжалваното съдебно решение, същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което се отмени мълчаливия отказ на кмета на община Сливен, като на основание чл. 174 от АПК орган бъде задължен да издаде дължимия акт в 7-дневен срок. При този изход на делото, следва да бъде уважено и искането за присъждане на направените от Драгомански съдебно-деловодни разноски пред двете инстанции в общ размер от 315 лева, включващи 15 лв. държавни такси и 300 лв. възнаграждение за вещото лице. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222 и чл. 143, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - трето отделение,