Решение № 10525 от 14.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6396/2018 г.

Решение № 10525 от 14.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6396/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община В., представлявана от кмета И. П., подадена чрез юрк. Маринова, против решение № 1637 от 13.03.2018 г., постановено по адм. дело № 11166/2017 г. по описа на Административен съд - С. град (АССГ).

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Излагат се подробни доводи, обосноваващи нищожност на оспорения пред АССГ индивидуален административен акт, като издаден при липса на компетентност на органа, евентуално незаконосъобразност, поради противоречието му с материалноправни разпоредби. В тази насока касаторът аргументира защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, тъй като в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените от административния орган нарушения на чл. 25, ал. 5 (отм.) и чл. 116 ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), квалифицирани в издадения от него акт като такива по т. 9, респ. т. 13 и т. 22 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.).

Ответникът - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и национален координатор на дейностите, финансирани от фонд "Солидарност" на Европейския съюз (ЕС), в писмен отговор и в с. з., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се остави в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община В. срещу писмо изх. № 99-00-6-382/14.08.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и национален координатор на дейностите, финансирани от фонд "Солидарност" на ЕС, с което за установена нередност по сигнал рег. № 19 е определена финансова корекция в тежест на общината в качеството й на бенефициер в размер на 5 % от реално верифицираните разходи по Договор № Д16000779ВН от 13.06.2016 г. с изпълнител Консорциум "Аквабилд инженеринг" на стойност 526 137.22 лева без ДДС.

Анализирайки клаузите на Договора за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с peг. № 2014BG16SP0001-005 и тези от сключения с избрания след приключване на възлагателната процедура изпълнител договор за строителство № 2014BG16SPO001-005-S-04 в контекста на относимата уредба от общностното право, АССГ е преценил за допустимо оспорването, с което е бил сезиран, като насочено срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт (Арг.: чл. 120 от Конституцията на Р. Б. и съображенията на съда относно характера на възникналите във връзка с предоставената БФП правоотношения). АССГ е счел, че актът е издаден от компетентен орган съгласно представената по делото Заповед № РД-02-36-411/15.05.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, от която е видно, че заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството е оправомощен да управлява и контролира средствата от Фонд "Солидарност" на ЕС съгласно чл. 5, т. 6 от Регламент (ЕС) № 661/2014 г., подкрепени от фонд "Солидарност", в съответствие с чл. 59 и чл. 60 от Регламент (ЕС) № 966/2012 г. Съдът е преценил, че писмото е издадено в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактическите и правни основания за издаването му. Констатирал е, че на жалбоподателя е дадена възможност за възражения в срок от 10 работни дни, от което община В. се е възползвала и с писмо вх. № 99-00-06-382/1/ от 19.04.2017 г. и с писмо вх. № 99-00-06-382/2/ от 2.06.2017 г. са депозирани писмени възражения срещу констатациите в акта. При това съдът е пристъпил към проверка на материалната законосъобразност на атакуваното волеизявление, при което е възприел изводите на административния орган по отношение на констатираното нарушение на разпоредбата на чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета в резултат от нарушени национални разпоредби по чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2 от ЗОП (отм.) и чл. 116 ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). Счел е, че нарушенията правилно са квалифицирани по т. 9, респ. т. 13 и т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) и за тях законосъобразно е определен размер на финансовата корекция - 5 % от реално верифицираните разходи по засегнатия от нарушенията договор за строителство доколкото не е предвиден собствен принос на бенефициера от общата стойност на допустимите разходи по проекта. В заключение АССГ е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт, считайки, че е издаден от компетентен орган, при спазване на установената от закона форма, регламентираните административнопроизводствените правила, съобразно изискванията на приложимия материален закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради неправилно приложение на материалния закон.

Между страните не се спори, че жалбоподателят е бенефициер по ДБФП с peг. № 2014BG16SP0001-005 "Възстановяване водопроводимостта на охранителни канали на територията на кв. "А.", гр. В.", сключен между община В., като Изпълнителен орган, и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като Договарящ орган.

За изпълнение на дейностите по проекта е проведена обществена поръчка и е сключен договор № Д16000779ВН от 13.06.2016 г. с изпълнител Консорциум "Аква инженеринг" на стойност 526 137,22 лв. без ДДС.

Впоследствие в Координиращия орган на дейностите, финансирани от фонд "Солидарност" на ЕС е регистриран сигнал за нередност с рег. № 19 относно съмнения за нарушения при изпълнение на ДБФП. В него е констатирано, че за установяване на техническите възможности на участниците досежно изпълнено строителство, еднакво или сходно с предмета на обществената поръчка, възложителят община В. е изискал от тях да представят списък на строителството/строителството-пълен инженеринг, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, а за строителство/ строителството-пълен инженеринг, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, и доказателства съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.). Според органа ограничителен ефект има забележката, че за изпълнено строителство се счита строителство въведено в експлоатация. Обективиран е извод, че е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2 ЗОП (отм.). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) - "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана". В резултат от квалифицираната нередност е определен размер на финансовата корекция от 5 % от реално верифицираните разходи по сключения с изпълнителя договор за строителство.

В хода на проверката е установено още, че съгласно горепосочения договор окончателното плащане ще се извърши след приемане на строежа от Държавна приемателна комисия въз основа на представени Протокол обр. 19 за изпълнени СМР, и данъчна фактура издадена от изпълнителя след одобряването на Протокол обр. 19. Информация със същото съдържание възложителят е публикувал и в т. 2 Раздел III. 1.2 "Основни финансови условия и начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат" от Обявлението. Установено е, че всички заинтересовани от участие по процедурата икономически оператори са изготвили офертите си, съобразявайки всички условия и срокове по 2-степенната система на разплащане, въведена от възложителя: "За CMP: 1. Авансово плащане -Авансово плащане в размер до 50 % от цената за СМР след получаване на възлагателно писмо, платимо до 30-дневен срок от представянето на фактура и на банкова гаранция за обезпечаване на целия размер на предвиденото авансовото плащане 2. Окончателното плащане - след приемане на строежа от Държавна приемателна комисия във основа на представени: - Протокол обр. 19 за изпълнени СМР и данъчна фактура, издадена от изпълнителя.

С Допълнително споразумение към въпросния договор на основание чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП (отм.) страните изменили чл. 8, ал. 2, т. 2 "Окончателно плащане" от сключения договор, като е предвидено окончателно плащане да се извърши след подписване на А. О. 15. Обоснован е извод, че е налице хипотезата по чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП (отм.), поради това, че изменението на договора за обществена поръчка въвежда условия които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, различни от първоначално избраните, както и изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Формиран извод за незаконосъобразно изменение на договор с изпълнителя съгласно чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП (отм.). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 22 - "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 13 - "Изменение на критериите за подбор за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), за която е предвиден размер на финансовата корекция от 5 %, изчислен по пропорционален подход.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е депозирал писмените си възражения срещу горепосочените констатации, е издаден обжалвания пред АССГ административен акт за налагане на финансова корекция в размер на 28 897,60 лева с ДДС, представляваща 5 % от реално верифицираните разходи по сключения с Консорциум "Аква инженеринг" договор № Д16000779ВН.

По гореизложените факти не е налице спор между страните. Спорът е за това допуснати ли са констатираните от органа нарушения на възлагателната процедура. В тази насока касационната инстанция намира, че даденият от съда положителен отговор е материално незаконосъобразен.

1. Относно нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията - "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана".

Тезата на органа е, че поставеното със забележката изискване за изпълнено еднакво или сходно строителство да се счита само въведеното в експлоатация, водело да неправомерно ограничаване на конкуренцията и поради това представлявало нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.). Контратезата на жалбоподателя е обоснована от приложението на чл. 51, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗОП (отм.).

Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) гласи, че за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят списък на строителството, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а за строителство, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, и; посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, която информация включва данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото и вида на строителството (б. "а"), или удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; удостоверенията съдържат и дата и подпис на издателя и данни за контакт (б. "б"), или копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности (б. "в").

Правилно е позоваването на касационния жалбоподател на чл. 51, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗОП (отм.). След като обявлението на възложителя има предвид хипотезата на второто предложение от разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), а именно изпълнено еднакво или сходно с предмета на поръчката строителство, то посоченото в б. "а" кумулативно изискване за посочване и на публичните регистри съдържащи информация за актовете за въвеждане в експлоатация, се явява приложимо. Регламентираното от закона условие е за доказване на изпълнено еднакво или сходно строителство чрез съдържаща се в публичните регистри информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, докато текста на поставената от възложителя забележка няма такава тясна процедурна насоченост. Действителният и точен смисъл на правната норма е за доказване чрез информация за такива актове за въвеждане в експлоатация, каквито определя специалният Закон за устройство на територията (чл. 177, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ). Съгласно чл. 178, ал. 2 ЗУТ не подлежат на въвеждане в експлоатация единствено строежите от шеста категория, от каквато не е строежът предмет на процесната обществена поръчка. Съответен на правната норма е и вложеният в забележката на възложителя смисъл - след като изпълнението на строежите за които специалният закон предвижда съставяне на актове за въвеждане в експлоатация се доказва със самите тези актове, то за изпълнено строителство следва да се счита именно това, което е въведено в експлоатация, с изключение на строежите, за които законът не предвижда такова. Изхождайки от този ясен и недвусмислен характер на закона, всякакви други подобни на развитите в обжалваното писмо доводи, според които поставеното със забележката разяснение ограничавало конкуренцията, противоречат на правилното приложение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗОП (отм.). Различно би било положението, ако изискването за изпълнено строителство не бе определено от възложителя като еднакво или сходно с предмета на поръчката. При евентуална такава хипотеза дадената със забележката дефиниция би била незаконосъобразна, но не такива са изложените и приети в обжалваното волеизявлението факти, а проверката за правилното приложение на материалния закон следва да изхожда именно от тях, а не от хипотетични такива.

Отделно и независимо от горното настоящата инстанция намира, че в тази част волеизявлението на органа за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно и на формално основание - установените юридически факти са подведени под грешна правна квалификация.

Както вече се посочи с възражението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е обосновал защитна теза за липса на отклонение от правилата на ЗОП (отм.), аргументирайки се с нормата на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.). Това възражение е обсъдено в акта, но не е възприето от УО, който е потвърдил основанието и първоначално предложения размер на финансовата корекция, предвид това, че е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Хипотезата на цитираната правна норма сочи, че в контекста на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), разпоредбата няма самостоятелно приложение, а се прилага винаги във връзка с друга нарушена норма на ЗОП (отм.), гарантираща равното третиране на участниците в процедурата, т. е. сочената норма е обща към специална. Такава специална норма липсва в акта на административния орган.

Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) се съдържа в глава IV "Общи правила за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка", раздел I ЗОП (отм.), озаглавен "Изисквания към кандидатите и участниците" и е специална по отношение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Последната е уредена в общите правила за възлагане на обществени поръчки. При това положение и в унисон с изложеното по-горе, в случай, че е налице нарушение на изискването на чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), това означава, че критериите за подбор и изисквания за доказване на технически възможности от страна на участниците са непропорционални на предмета на поръчката. Последното обстоятелство обуславя приложение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.), а не на ал. 5 с. з и пред всичко с цитиране на нарушената специална норма от ЗОП (отм.), каквото в акта не е сторено. Наред с това, в тази хипотеза приложима е т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията (отм.), а не т. 9. Последната норма държи сметка за равното третиране на участниците в процедурата. Същевременно съдът не може да преквалифицира констатираното от УО нарушение, което в акта е формулирано като "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана". Правилната правна квалификация на констатираното от органа нарушение, за което е наложена финансова корекция е въпрос, който е свързан с правилното тълкуване и приложение на материалния закон. Неправилното посочване на квалификацията на нарушението води до извод за неправилно прилагане на материалния закон, което е основание за отмяна на акта (в този смисъл виж Решение № 6862 от 25.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2042/2018 г., VII о.)

1. Относно нарушението на чл. 116 ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), квалифицирано по т. 22 - "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и по т. 13 - "Изменение на критериите за подбор за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

Според разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение. А съобразно ал. 5 ЗОП изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: т. 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; т. 2 - изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата и т. 3 изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение.

В конкретния случай не се установява нито една от тези хипотези. Изменението на договора касае окончателното плащане на извършените СМР, а не изисквания на възложителя по отношение на критерии за подбор или до евентуална промяна на кръга на заинтересованите кандидати. Несподелимо е становището на органа, че е изпълнена хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, поради това, че изменението на договора за обществена поръка въвежда условия, които, ако са били част от възлагателната процедура, биха привлекли към участие допълнителни участници, различни от първоначално избраните, както и изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Това е така, тъй като крайният срок за изпълнение на дейностите (8.10.2016 г.) посочен от възложителя в обявлението за поръчката, и който е бил известен на всички потенциални кандидати, не е претърпял промени с подписаното допълнително споразумение. Същевременно срокът за изпълнение на СМР се посочва от кандидата в представената от него оферта и всички последващи срокове, освен крайния определен от възложителя, зависят от него. В тази връзка, както обосновано се сочи в жалбата, за потенциалните участници е било ясно, че независимо от евентуално настъпили промени, изпълнението на договора и окончателното плащане ще се извърши не по-късно от 8.10.2016 г. Наред с това основателно касаторът акцентира, че направената промяна е изцяло в интерес на възложителя и е обвързана с ДБФП, където в чл. 2.4 е уговорено, че срокът на допустимост на разходите е 8 октомври 2016 г. Анализът на клаузите към чл. 13 от Общите условия към договора действително сочат на риск направените разплащания от възложителя след тази дата да не бъдат верифицирани от фонда, което ще има негативни финансови последствия за общинския бюджет.

По изложените съображения настоящият тричленен състав на ВАС намира, че в случая не е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 - не е налице действие или бездействие на икономическия оператор, което да води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право. Въпреки, че обжалваното писмо не посочва точното правно основание за налагане на финансовата корекция, което според съда би следвало да се съдържа в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, то предвид изложеното за липсата на нередност по чл. 2, т. 36 от Регламента, така посоченото основание не е налице, съответно наложената финансова корекция се явява материалнонезаконосъобразна. Като е приел обратното АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да се отмени и вместо него се постанови друг по същество на спора, с който оспореното писмо бъде отменено. Следва да се отмени и решението в частта, с която община В. е осъдена да заплати на МРРБ сумата от 150 лева - разноски за първата инстанция.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, община В. има право на разноски, но такива своевременно не са поискани и не следва да бъдат присъждани от настоящата инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1, вр. чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение