Решение № 18 от 4.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3833/2016 г.

Решение № 18 от 4.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3833/2016 г., II о., докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - ЮЗР, чрез процесуалния му представител юрисконсулт К. С. срещу решение № 31 от 16 февруари 2016 г., постановено по адм. дело № 267/2015 г., по описа на Административен съд К. С обжалваното решение е отменена заповед № ДК - 02 - ЮЗР - 279 от 01 юли 2011 г. на началника на РДНСК - ЮЗР. Прави се искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. Ответникът - "К. С. - Запад" ООД не изразява становище по основателността на касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. Съображенията за това са следните: Производството пред Административен съд К. е образувано въз основа на жалба от "К. С. - Запад" ООД срещу заповед № ДК - 02 - ЮЗР - 279 от 01 юли 2011 г. на началника на РДНСК - ЮЗР, с която на основание чл. 225, ал. 1 от ЗУТ и чл. 222, ал. 1, т. 10 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: "Въздушни кабелни мрежи", находящи се в кв. "Колуша" - участъка, заключен между улиците "Св. Мина", "Ц. О.", "Шейновска" и "Калосия", гр. К.". Съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Посочил е, че са допуснати нарушения на чл. 35 и чл. 36 от АПК - неизясняване на фактите и обстоятелствата, свързани с извършителя на строежа (в заповедта е посочен неизвестен такъв) и с времето на извършване на строежа. Също така е установил нарушение, свързано със съобщаването на констативен акт от 25 март 2011 г. чрез залепване на съобщение в сградата на РДНСК - сектор К. и съобщаването на оспорената заповед. Достигнал е до извода за преждевременност при издаването на административния акт за премахването, както и че не са събрани доказателства, установяващи факти и обстоятелства за търпимост на строежа по § 16, ал. 1, ал. 2 или ал. 3 от ПР на ЗУТ или за наличие на процедура по узаконяването му на основание § 184, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, респективно § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради което като краен извод е счел заповедта за незаконосъобразна на основание чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК и я е отменил. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК, не е изложил мотиви - фактически и прави изводи относно наличието на "търпим" строеж в хипотезата на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ДР на ЗУТ, с оглед събраните доказателства, установяващи извършването на строежа в периода 1994 г. -1999 г. от праводателя на ответното дружество - "Армтекс" АД, гр. К. Обстоятелството относно търпимостта на строежа задължително се установява от административния орган. Ако това не е направено от него, както е в разглеждания случай, съдът е длъжен да даде указания на страните и да събере доказателства, за да установи дали строежът е търпим или не. Това обстоятелство е от съществено значение за законосъобразността на издадения акт за премахването му. Административният съд, след като е констатирал, че в заповедта не е посочена годината на извършването на въздушните кабелни мрежи и липсва произнасяне относно търпимостта им, е следвало въз основа на събраните доказателства по делото да извърши преценка по този въпрос, след което да направи извод дали те подлежат на премахване. В мотивите на оспореното решение, само е посочил, че в община К. има висяща преписка за приложимост на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД на ЗУТ и по отношение на ответното дружество - собственик на строеж "Въздушна кабелна далекосъобщителна мрежа в гр. К." е констатиран търпим строеж, без да аргументира относимостта на това обстоятелство към издадената заповед. По делото са налице данни за периода, в който е извършено строителството на разпоредените за премахване въздушни кабелни мрежи, но съдът не е изложил фактически и правни изводи за наличие на материалноправните предпоставки на § 16 ДР на ЗУТ. В съдебния акт съдът е следвало да изложи мотиви за търпимостта на обекта. Изследването търпимостта на строежа е част от проверката за законосъобразността на заповедта, предвид че търпимите строежи не подлежат на премахване. За това при всички случаи, касаещи незаконни строежи, за които няма издадени строителни книжа, както компетентният административен орган, така и съдът, пред който е оспорена заповедта за премахване на такъв строеж, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, дължат такава проверка. Посоченият пропуск касае разглеждането на спора по същество и е преюдициален за него. Липсата на мотиви по този съществен въпрос е съществено процесуално нарушение, обуславящо неправилност на обжалваното решение. На следващо място, настоящата касационна инстанция намира, че съдът е отменил изцяло заповедта за премахването, но не е извел правни изводи дали дружеството е собственик на въздушните кабелни мрежи, в посочения им обхват, както в тяхната цялост, така и на части от тях. Също така при постановяване на съдебния акт, инстанцията по същество е посочила, че по делото е прието заключението на съдебно-техническата експертиза, изготвено от инж. П., неоспорена от страните. Посочила е какви са констатациите на експерта относно въздушните кабелни мрежи и в кои участъци са поставени от ответното дружество, но не ги е индивидуализирал, а се е произнесъл по всички мрежи, включени в заповедта. С оглед изложеното, оспореното решение е неправилно и следва да се отмени, а делото да се върне на същия съд за разглеждането му от друг съдебен състав, за да се отстранят допуснатите съществени процесуални нарушения като при новото му разглеждане съдът следва да даде указания на дружеството да индивидуализира стоежа - предмет на заповедта за премахване, след което да изложи съображения относно търпимостта на строежа и въз основа на установеното да прецени законосъобразността на административния акт. По искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция, следва да се произнесе първоинстанционният съд - по арг. на чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на второ отделение,