Решение № 1287 от 13.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10620/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано e по касационни жалби на ФОНД МЕНИДЖЪР НА ФИНАНСОВИ ИНСТРУМЕНТИ В БЪЛГАРИЯ ЕАД (ФМФИБ) и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж (УО на ОПРР) срещу Решение 530 от 19.01.2024 г. по адм. дело 2555/2023 г. на Административен съд София-град, поправено с Решение 21421 от 28.10.2024 г. по адм. дело 2555/2023 г. на Административен съд София-град.

С обжалваното съдебно решение по жалба на ФМФИБ е отменено Решение РД-02-36-205 от 20.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на ФМФИБ в частта, с която е определена финансова корекция над 5 % до 10 % върху разходите по договор ОС3/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове по обособена позиция (ОП) 1 за установена нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.) (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности), за допуснато нарушение на чл. 76, ал. 10 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП. Със същото съдебно решение е отхвърлена жалбата на ФМФИБ в останалата част, с която е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор ОС 3/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове по ОП 1; в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор ОС4/20.09.2018 г. с Регионален фонд за градско развитие АД по ОП 2 и в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор ОС5/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове ОП 3.

Касационната жалба на ФМФИБ е подадена срещу съдебното решение в частта, с която жалбата е отхвърлена частично. Твърди се, че решението в тази част е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, тъй като съдът на първо място неправилно е приел, че спрямо жалбоподателя е приложим ЗУСЕФСУ, а след това неправилно е приел и че жалбоподателят е допуснал описаните в административния акт нарушения при възлагане на обществената поръчка. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Иска се отмяна на съдебното решение в обжалваната част и присъждане на разноски.

Касационната жалба на административния орган е подадена срещу съдебното решение в частта, с която се отменя частично административният акт. Твърди се, че решението в тази част е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изложени са аргументи, че е правилната квалификация на нарушението по т. 3 от административния акт по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Иска се отмяна на съдебното решение в обжалваната част и присъждане на разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са процесуално допустими подадени са от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

При разглеждането им по същество касационната инстанция приема следното:

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-36-205 от 20.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на ФМФИБ в размер на:

• 10 % от допустимите разходи по договор (оперативно споразумение) ОС3/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове с размер на предоставен финансов ресурс 87 400 000 лв. по ОП 1 в частта, финансирана с административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG16RFOP001-6.001-0001 и по договор (оперативно споразумение) ОС4/20.09.2018 г. с Регионален фонд за градско развитие АД с размер на предоставен ресурс 130 400 000 лв. по ОП 2 в частта, финансирана с АДПБФП BG16RFOP001-6.001-0001;

• 25 % от допустимите разходи по договор (оперативно споразумение) ОС5/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове с размер на предоставен финансов ресурс 135 500 000 по ОП 3 в частта, финансирана с АДПБФП BG16RFOP001-6.001-0001.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с установени нарушения, допуснати от ФМФИБ при провеждането на обществена поръчка с предмет Изпълнение на финансов инструмент Фонд за градско развитие, финансиран със средства от Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, разделена на три обособени позиции:

Обособена позиция 1 - Изпълнение на финансов инструмент Фонд за градско развитие град София, финансиран със средства по Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 с размер на финансовия ресурс 87 400 000 лева;

Обособена позиция 2 - Изпълнение на финансов инструмент Фонд за градско развитие Север, финансиран със средства по Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 с размер на финансовия ресурс 130 400 000 лева;

Обособена позиция 3 - Изпълнение на финансов инструмент Фонд за градско развитие Юг, финансиран със средства по Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 с размер на финансовия ресурс 135 500 000 лева..

Поръчката е възложена в състезателна процедура с договаряне.

Решението за откриване на процедурата е от 19.10.2017 г.

Актът за финансова корекция е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. Незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности - нарушение на чл. 63, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Възложителят е предвидил, че до участие се допуска кандидат, който за последните пет години от датата на подаване на заявлението да е предоставил кредити (и/или финансов лизинг, ако приложимо) на юридически или физически лица, или общини, или търговски дружества с общинско или държавно участие в капитала или държавни/общински предприятия по гаранционни схеми и/или схеми за финансиране със споделяне на риска, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, в размер на минимум (една втора) от размера на обособената позиция, за която кандидатът подава заявление за участие. Пояснено е, че под идентични или сходни с предмета на обществената поръчка се разбират гаранционни схеми и/или схеми за финансиране със споделяне на риска и/или други финансови инструменти за предоставяне на заеми и/или гаранции на физически или юридически лица, финансирани от публични или финансови институции със средства, предоставени от ЕС. Това изискване е прието от органа като незаконосъобразно, тъй като предвид подлежащите на изпълнение дейности източникът на финансиране не е релевантен към изискването за опит. Посоченото изискване ограничава заинтересованите лица, които имат опит в изпълнението на схеми от посочените, които не са финансирани със средства от ЕС, а от друг източник. Нарушението засяга и трите обособени позиции. По ОП 1 и 3 нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а по ОП 2 по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Незаконосъобразно отстранен участник по ОП 3 нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 66, ал. 1 и 2 ЗОП и чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП). Административният орган е установил, че в документацията е поставено изискване кандидатът да е предоставил за последните пет години от датата на подаване на заявлението, а крайният получател да е усвоил финансиране под формата на кредити и финансов лизинг за дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката с общ брутен размер (преди провизии и след приспадане на предоставеното финансиране на свързани лица) поне 1 (един) път стойността на финансовия ресурс по съответната обособена позиция, за която кандидатът подава заявление за участие. Кандидатът Регионален фонд за градско развитие АД е отстранен от участие в процедурата по ОП 3 за това, че неговият подизпълнител Сожелиз-България ЕООД не отговаря на посоченото изискване. От Регионален фонд за градско развитие АД са подадени оферти и по трите ОП, като за всяка от тях участва с подизпълнителя Сожелиз-България ЕООД с дял в изпълнението в размер на 10 % от стойността на поръчката. Според административния орган при идентична ситуация комисията е дала указание на кандидата, че по ОП 2 декларираният опит е недостатъчен за покриване на изискванията на възложителя и след изпълнението му го е допуснала до оценка, докато по ОП 3 е предложила да бъде отстранен поради недостатъчен опит, без да му даде указание за отстраняване на несъответствието. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Липса на прозрачност по време на преговорите по ОП 1 нарушение на чл. 76, ал. 7 и 10 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП. Като фактическо основание органът е посочил, че възложителят е изпратил до допуснатите участници покани за подаване на първоначални оферти. По ОП 1 са получени две оферти и са проведени преговори с двама участници в процедурата в периода 18.06.2018 г. - 20.06.2018 г. Поканата за подаване на окончателните оферти е изпратена на участниците по ОП 1 на 09.07.2018 г. с краен срок за получаването им - 23.07.2018 г. Протоколите от проведените преговори с участниците са публикувани в профила на купувача на 14.08.2018 г., т.е. след крайния срок за получаване на окончателните оферти. В процеса на преговорите по ОП 1 са приети различни предложения за промяна на клаузи от проекта на оперативното споразумение. Промените засягат срокове за действие, дефиниции на ключови понятия, отговорност, задължения на изпълнителя, санкциите при неизпълнение на междинните цели и др. По този начин по време на преговорите са изменени съществени елементи от проекта на споразумението. Според административния орган с всеки участник в преговорите е възприет различен проект на оперативно споразумение, който не е бил достъпен за останалите участници. В резултат на проведените преговори за една и съща обособена позиция са договорени различни срокове за изпълнение, различни моменти на настъпване на определени събития, различни определения по отделни клаузи и т.н. Вследствие на това възложителят е създал условия за нарушение на принципа на равнопоставеност. Възложителят не е информирал писмено участниците за всички промени в техническата спецификация или в друг документ от документацията на всеки етап от преговорите, като е допуснал нарушение на принципите на публичност и прозрачност. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За нарушението по т. 1 от административния акт е предвиден процентен показател от 5 % от допустимите разходи по договор ОС3/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове с размер на предоставен финансов ресурс 87 400 000 лв. по ОП 1 и по Договор ОС5/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове с размер на предоставен финансов ресурс 135 500 000 лв. по ОП 3 и 10% от допустимите разходи по договор ОС4/20.09.2018 г. с Регионален фонд за градско развитие АД с размер на предоставен финансов ресурс 130 400 000 лв. по ОП 2.

За нарушението по т. 2 от административния акт е предвиден процентен показател от 25 % от допустимите разходи по Договор ОС5/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове с размер на предоставен финансов ресурс 135 500 000 лв. по ОП 3.

За нарушението по т. 3 от административния акт е предвиден процентен показател от 10 % от допустимите разходи по Договор ОС3/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове с размер на предоставен финансов ресурс 87 400 000 лв. по ОП 1.

Крайният резултат при спазване на забраната за некумулиране е 10 % финансова корекция по ОП 1 и 2 и 25 % финансова корекция по ОП 3.

Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При проверка на приложението на материалния закон съдът е приел, че констатациите за първите две нарушения са в съответствие с материалния закон, а относно третото нарушение, че то действително е извършено, но неправилно е квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът е отменил административния акт в частта по Договор ОС3/20.09.2018 г. с ДЗЗД Фонд за устойчиви градове по ОП 1 за горницата над 5 %, а в частта за размера до 5 % по същата ОП е отхвърлил жалбата. За останалите две ОП (ОП 2 и 3) е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

I. По касационната жалба на ФОНД МЕНИДЖЪР НА ФИНАНСОВИ ИНСТРУМЕНТИ В БЪЛГАРИЯ ЕАД.

Първоинстанционният съд правилно е приел, че ФМФИБ има качеството на бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 (в този смисъл Решение 10026 от 24.10.2023 г. по адм. дело 7323/2023 г. на ВАС, VІІ о.). Съгласно б. б от посочената разпоредба организацията, която прилага финансовия инструмент, или фондът на фондове, в зависимост от случая, е бенефициер в контекста на финансовите инструменти по втора част, дял IV от посочения регламент, а съгласно чл. 2, т. 27 от същия регламент фонд на фондове означава фонд, създаден с цел да се допринесе с подкрепа от програма или програми за няколко финансови инструменти, като когато финансовите инструменти се прилагат посредством фонд на фондове, организацията, прилагаща фонда, се счита за единствен бенефициер по смисъла на точка 10 на член 2. Съгласно чл. 5, ал. 1 и 2 ЗУСЕФСУ финансовите инструменти, финансирани със средства от ЕСИФ, с изключение на тези по чл. 39 от Регламент (ЕС) 1303/2013, се изпълняват чрез фонд на фондовете, който се създава като обособен финансов ресурс от програмите по чл. 3, ал. 2 и се управлява въз основа на финансово споразумение, сключено между ръководителя на Управляващия орган на съответната програма и лицето, управляващо фонда на фондовете. Учреденото с Разпореждане 3 от 22 юли 2015 г. на Министерския съвет еднолично акционерно дружество с държавно участие в капитала Фонд мениджър на финансови инструменти в България ЕАД има за предмет на дейност управление на финансовите инструменти, които ще бъдат прилагани по програмите, съфинансирани от ЕФРР, ЕСФ и Кохезионния фонд, както и по ЕЗФРСР и ЕФМДР в България през програмен период 2014 - 2020 година, каквато е и Оперативна програма Региони в растеж. Безспорно е, че между УО на ОПРР и ФМФИБ е сключено финансово споразумение РД-02-37-253/11.11.2016 г., в изпълнение на което дружеството е провело процедурата за възлагане на обществена поръчка, спрямо която органът е осъществил последващ контрол за законосъобразност.

Съгласно чл. 37, пар. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013, когато се прилага настоящият дял (дял IV Финансови инструменти), управляващите органи, организациите, изпълняващи фондове на фондове и организациите, управляващи финансовите инструменти спазват приложимото право, по-специално отнасящото се за държавната помощ и обществените поръчки. ФМФИБ има качеството на публичноправна организация по смисъла на § 2, т. 43 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и на основание чл. 5, ал. 1, т. 14 ЗОП представляващото я лице има качеството на публичен възложител на обществени поръчки. В контекста на сочените в административния акт правни основания административният орган правилно се е позовал на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция.

1. Относно нарушението на чл. 63, ал. 6 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилни са изводите на административния орган и на съда, че посоченото нарушение е налице. Спецификата на дейностите, предмет на поръчката, не е обусловена от източника на финансиране. Видно от описанието на предмета на поръчката, дадено от възложителя, става въпрос за предоставяне на финансова подкрепа на крайни потребители чрез финансови инструменти финансиране на допустими инвестиционни проекти, които са финансово жизнеспособни, но не могат да привлекат достатъчно финансиране от пазарни източници. Финансирането, предоставено от финансовия посредник, може да бъде под формата на инвестиционен кредит, финансов лизинг, оборотен кредит, който е свързан или има допълваща роля спрямо инвестиционния кредит. С цел привличането на допълнително съфинансиране се предоставя и възможност за портфейлна гаранция. В изпълнение на поръчката финансовият посредник следва да създаде и управлява нов портфейл от кредити, финансиран от публични средства на финансовия инструмент и такива, осигурени от финансовия посредник и други независими частни инвеститори. Финансовият посредник идентифицира допустимите крайни потребители, дейности и проекти, анализира кредитоспособността на крайните потребители, изготвя и подписва документацията във връзка с финансирането, в това число придобиването на активи (в случай на финансов лизинг), извършва мониторинг и управление на вземанията, включени в портфейла, както и управление на вземанията в просрочие. С оглед предмета на поръчката административният орган обосновано е приел, че източникът на финансиране не е определящ относно опита на кандидатите. В този смисъл са и Насоките на Европейската комисия за държавите членки относно подбора на организациите, прилагащи финансови инструменти (2016/C 276/01), цитирани в административния акт. В т. 3.7.1.4. от тези насоки се отбелязва, че за да се гарантира избирането на най-подходящите организации за ефикасното прилагане на финансовите инструменти, трябва надлежно да се вземе под внимание опитът на организацията, на която е поверено прилагането на финансов инструмент, в прилагането на подобни финансови инструменти (не е задължително те да са със средства от ЕС) като цяло, както и експертните знания и опитът на предвидените членове на екипа (член 7, параграф 2 от Регламент (ЕС) 480/2014. Спазването на чл. 7 от Регламент (ЕС) 480/2014 при идентификацията, оценката и избора на подходящи финансови посредници, които да прилагат финансовите инструменти на фонда на фондовете, изрично е предвидено в т. 5 от преамбюла на посоченото по-горе финансово споразумение РД-02-37-253/11.11.2016 г., по което ФМФИБ е страна.

Процесното изискване ограничава заинтересованите лица, които имат опит в изпълнението на дейности, които не са свързани с финансиране със средства от ЕС, а от друг източник.

С оглед нивото на конкуренция нарушението по ОП 1 и 3 правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а по ОП 2 по т. 11, б. а от същото приложение.

1. Относно нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 66, ал. 1 и 2 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП.

Правилни са изводите на административния орган и на съда, че посоченото нарушение е налице.

В раздел Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението възложителят е поставил следното изискване към кандидатите:

1. За последните пет години от датата на подаване на заявлението е предоставил, а крайният получател е усвоил финансиране, под формата на кредити и финансов лизинг, за дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката с общ брутен размер (преди провизии и след приспадане на предоставеното финансиране на свързани лица) поне 1 (един) път стойността на финансовия ресурс по съответната обособена позиция, за която кандидатът подава заявление за участие.

Мотивите на възложителя за отстраняване на кандидата Регионален фонд за градско развитие АД (РФГР) по ОП 3 са, че неговият подизпълнител Сожелиз-България ЕООД не отговаря на цитираното по-горе изискване.

От РФГР са подадени оферти и по трите обособени позиции, като за всяка от тях участва с подизпълнителя Сожелиз-България ЕООД с дял в изпълнението в размер на 10 % от стойността на поръчката. За ОП 1 предоставеният финансов ресурс е 87 400 000 лв., за ОП 2 130 400 000 лв. и за ОП 3 135 500 000 лв. Съгласно констатация 15 на комисията, стр. 16 (относима и за трите обособени позиции) от протокол 1/09.02.2018 г. от подадената декларация на Сожелиз-България ЕООД по чл. 66, ал. 1 ЗОП не може да се установи по безспорен начин дали определеният процент (10 %) е относим към: дела от портфейла, който се очаква да бъде създаден и управляван, или дела в общото възнаграждение за управление на финансовия инструмент. Съгласно констатация 1, стр. 17 от същия протокол (относима само за ОП 3) е налице разминаване между сбора на усвоения размер на лизингите, с които се доказва сходният портфейл, и посочената обща сума на портфейла от тези лизинги. В ЕЕДОП на Сожелиз-България ЕООД има таблица с договорени лизинги, чийто сбор неправилно е изчислен в размер на 9 823 793 лв. За отстраняването на несъответствието комисията е поискала Сожелиз-България ЕООД да представи коректния размер на предоставеното от Сожелиз-България ЕООД финансиране (сходен портфейл).

Ръководителят на УО е посочил, че в протокола липсват констатации дали представеният от Сожелиз-България ЕООД опит в изграждане на сходен портфейл по ОП 2 и 3 е достатъчен за покриване на изискванията на възложителя. В тази връзка бенефициерът възразява, че към този момент обективно не могат да се формират такива констатации, тъй като изначално съдържащата се в ЕЕДОП информация е била неясна относно основата, върху която кандидатът изчислява 10 % от стойността на поръчката.

В депозираните на 19.02.2018 г. от РФГР допълнителни документи относно ОП 3 е налична нова декларация на Сожелиз-България ЕООД по чл. 66, ал. 1 ЗОП, съгласно която подизпълнителят ще изпълнява 10 % от стойността на портфейла, който се очаква да бъде създаден по поръчката. Наличен е и нов ЕЕДОП на Сожелиз-България ЕООД с таблица с описани лизингови договори, чийто сбор отговаря на посочената обща сума на портфейла 9 823 793 лв.

В протокол 3 е отразено, че на 13.04.2018 г. комисията е изпратила ново писмо до РФГР относно ОП 2 с установена нова нередовност, а именно: Посоченият размер на предоставеното от Сожелиз-България ЕООД финансиране е по-малък от 10 % от размера на обособената позиция и от дела в поръчката, която Сожелиз-България ЕООД се ангажира да изпълни, в качеството си на подизпълнител.. С писмото от 13.04.2018 г. комисията не е изискала допълнителна информация по ОП 1 и 3, тъй като е преценила, че декларираните факти към този момент са безспорно установени и вътрешно непротиворечиви. Независимо от това, с отговор от 16.04.2018 г. кандидатът представя разяснение и три броя декларации по всяка от обособените позиции, с които Сожелиз-България ЕООД декларира опит в изграждане на портфейл под формата на финансов лизинг в размер на 27 810 876,05 лв. за последните пет години от подаването на заявлението за участие. Комисията е посочила, че с представеното разяснение кандидатът представя нова по своето естество информация относно опита на Сожелиз-България ЕООД по ОП 1 и 3, без да е дадено указание от комисията в тази насока, поради което няма да я зачете по ОП 1 и 3.

В Протокол 3 относно ОП 3 комисията отбелязва, че за установяване на съответствието на подизпълнителя с изискването за опит вече е обърнато внимание във връзка с установяване на коректния размер на декларирания опит. В резултат на това от кандидата е посочен нов размер на портфейла, който обаче е недостатъчен за изпълнение на критерия. Комисията е посочила, че не счита за необходимо последващо указание до кандидата за несъответствието, с частност искане за замяна на подизпълнителя, поради което е предложила да бъде отстранен.

Комисията е мотивирала решението си с невъзможността чл. 54, ал. 8 ППЗОП да се прилага многократно, докато един или повече кандидати представят нужните документи и информация, с които да докажат съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор. Административният орган не споделя този довод, защото първоначално комисията не е установила недостатъчна стойност на опита за ОП 3, а само неяснота относно сбора на представените лизингови договори, както е видно от Констатация 1 от Протокол 1 от работата на комисията от 09.02.2018 г. (стр. 17). Следователно комисията не е установила при първоначалния преглед всички нередовности в представените от кандидата документи за съответствието с обявените критерии за подбор и не е предоставила възможност на кандидата да ги отстрани. При подобна ситуация относно ОП 2 (нередовността относно стойността на придобития опит не е предявена на кандидата при първоначалния преглед на документите) комисията е изпратила писмото от 13.04.2018 г. относно ОП 2 и е разгледала по същество получените по ОП 2 допълнителни документи. Освен това, комисията е предложила за отстраняване кандидата Регионален фонд за градско развитие АД по ОП 3, въпреки че е разполагала с доказателства, че подизпълнителят Сожелиз-България ЕООД отговаря на критериите за подбор. При идентични обстоятелства и еднаква получена информация комисията е съобразила поведението си с принципите на ЗОП и е допуснала кандидата до оценка по ОП 2, а по ОП 3 е предложила същия кандидат за отстраняване.

Ръководителят на УО не приема възраженията на бенефициера за липса на идентичност на ситуацията по ОП 2 и ОП 3. В тази връзка цитира Протокол 1 от работата на комисията, в който изрично е посочено, че Доколкото Комисията констатира идентичност при представяне на информацията в Заявлението по ОП 3 и приложените към него документи, в това число по отношение на техния вид и брой с тези по ОП 1, по ОП 3 кандидатът следва да има предвид вече посочените констатации за ОП 1 За установяване на съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор във връзка с констатациите на комисията, кандидатът следва да представи документи, аналогични на представените за ОП 1. Следователно комисията е приела ситуацията за идентична. Ръководителят на УО не оспорва довода, че комисията би могла да направи безспорно заключение относно съответствие или несъответствие на подадения от Сожелиз-България ЕООД портфейл едва след изясняване на основното обстоятелство, а именно какво е разбирането на подизпълнителя за обема на декларираните от него 10 % от поръчката. Независимо от това ръководителят на УО счита, че след като в Протокол 1 комисията обективно не е могла да установи нередовността в офертата на отстранения участник, а на по-късен етап, след изясняване на информацията, обект на констатация 15 от протокол 1/09.02.2018 г. (стр. 16 от Протокола), е следвало да го уведоми и да му предостави възможност да я коригира. С липсата на такива действия комисията е лишила кандидата от възможност да поправи допуснатия от него пропуск на този етап от процедурата.

Предвид горното ръководителят на УО на ОПРР приема, че участникът Регионален фонд за градско развитие АД е отстранен незаконосъобразно от процедурата по ОП 3 - в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Касационната инстанция приема, че крайният извод на административния орган и на съда за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП е правилен. По делото не се спори, че с първото писмо комисията е дала указания по всички ОП относно начина на изчисление на стойностите по процесния критерий за подбор. Със същото писмо са дадени указания по ОП 3 за несъответствие между единичните стойности на кредитите и техния сбор, без обаче да бъде направено пояснение, че декларираният от подизпълнителя сбор не отговаря на процесния критерий за подбор.

Съгласно чл. 66, ал. 1 ЗОП кандидатите и участниците трябва да посочат в заявлението подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива, като в този случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения.

Съгласно чл. 66, ал. 2 ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата.

Съгласно чл. 54, ал. 8 ППЗОП когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по чл. 54, ал. 7 ППЗОП и изпраща протокола на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача.

Част от доводите на бенефициера относно приложението на чл. 54, ал. 8 ППЗОП са основателни. Първо, основателно бенефициерът възразява, че няма идентичност на ситуацията по ОП 2 и 3. Използваните от административния орган цитати от първия протокол от работата на комисията касаят идентичност само в частта на констатация 15, останалите констатации и свързаните с тях действия на комисията са различни. Второ, основателно бенефициерът се защитава, че първоначално е бил препятстван да установи несъответствието, защото не е имал база за изчисление. След като е уточнена обаче базата и останалите параметри за изчисление, комисията незаконосъобразно е лишила кандидата от възможността да се приведе в съответствие. В тази връзка трябва да се подчертае, че целта на чл. 54, ал. 8 ППЗОП е не само да се отстрани евентуално несъответствие в декларираната информация, включващо фактическа грешка, а и евентуално несъответствие с критериите за подбор. Видно от съдържанието на горната разпоредба пропуските относно предоставената информация са изброени алтернативно използван е съюзът или. Принципно правилно е становището на бенефициера, че чл. 54, ал. 8 ППЗОП не допуска многократно даване на указания за отстраняване на един и същ пропуск от кандидата. В случая обаче указанието на комисията не е било пълно, тъй като в него липсва констатация, че декларираният сбор от кредити не покрива изискуемия минимален праг 13 550 000 лв. на сходния портфейл по ОП 3. Дори да се приеме, че комисията е била препятствана да извърши такава преценка, то тогава е следвало да даде второ указание, както е направила по ОП 2. Ако комисията по обективни причини или пропуск в работата си не е дала пълни указания, след това трябва да повтори процедурата. Тук не става въпрос за многократно даване на указания с един и същ предмет.

По горните съображения касационната жалба на ФОНД МЕНИДЖЪР НА ФИНАНСОВИ ИНСТРУМЕНТИ В БЪЛГАРИЯ ЕАД е неоснователна.

II. По касационната жалба на ръководителя на УО на ОПРР.

Правилно първоинстанционният съд е достигнал до извода, че установените от административния орган факти не могат да се субсумират под хипотезата на нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Първо, посочената нередност има отношение към етапа от процедурата, свързан с нейното откриване и публикуване на информация по съответния ред. Съгласно даденото от законодателя описание на нередността, същата се отнася към липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация. Второ, изпълнителните деяния на нарушението, което съставлява посочената нередност, изискват възложителят да не е изпълнил императивните си задължения за публикуване или предоставяне на разяснения/допълнителна информация, които се отнасят до критериите за подбор или критериите за възлагане на поръчката. Съгласно чл. 59 и сл. ЗОП критериите за подбор са тези изисквания на възложителя, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност от участниците (респ. кандидатите), икономическото и финансовото им състояние и/или техническите и професионалните им способности, с които се цели установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и на които същите следва да докажат, че отговарят, за да им бъде евентуално възложено изпълнението на поръчката вследствие проведената процедура при състезателни условия. Критериите за възлагане също са изчерпателно посочени в чл. 70, ал. 2 ЗОП и имат за цел да определят икономически най-изгодната за възложителя оферта. Както критериите за подбор, така и критерият за възлагане (доколкото икономически най-изгодната оферта може да се определи само въз основа на един от три възможни) се посочват при откриването на процедурата. Критериите за подбор и критерият за възлагане не подлежат на обсъждане в хода на провеждани между възложителя и участниците преговори. Доколкото сочените от органа факти и обстоятелства не се отнасят нито до посочените от възложителя в обявлението критерии за подбор, нито до критерия за възлагане на обществената поръчка, а до извършени в хода на провежданите преговори промени в документацията за обществената поръчка, за които същият не е информирал участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително (в този смисъл Решение 10026 от 24.10.2023 г. по адм. дело 7323/2023 г. на ВАС, VІІ о., Решение 13236 от 23.12.2021 г. по адм. дело 7996/2021 г. на ВАС, VІІ о., Решение 3145 от 04.04.2022 г. по адм. дело 10632/2021 г. на ВАС, VІІ о.). По изложените съображения не е налице сочената от органа нередност, което прави безпредметно обсъждането на въпроса дали органът правилно е посочил нарушените разпоредби на ЗОП.

По горните съображения касационната жалба на административния орган е неоснователна.

Обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила изцяло.

При този изход на делото разноски за държавна такса не следва да бъдат присъждани и на двете страни. В полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,