Решение № 4072 от 16.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2388/2025 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД Д-Арт, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя, срещу Решение 104/30.01.2025 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК- 1097/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D38988519/14.11.2024 г. на ректора на Технически Университет Варна (ТУ - Варна), за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изпълнение на СМР на Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Студентско общежитие гр. Варна, ул. Дубровник, блок 18. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на производствените правила касационно основание по чл. 209 т. 3 от АПК. КЗК неправилно приела, че представянето на спецификация на материалите следва да бъде представена в работната програма, тъй като това следвало да стане едва при изготвяне на инвестиционния проект. Липсвали аргументи относно причините, поради които изискванията към инвестиционния проект следва да са относими към разработката на техническото предложение в етапа на представяне на оферта и в частност към строителната програма, като елемент от офертата. Касационния жалбоподател поел ангажимент за представяне на съответната спецификация на материалите при изготвяне на инвестиционния проект. Необосновано КЗК приела, че според изискванията на възложителя следва разписването на работния състав и експертен персонал за всяка дейност от строителството, тъй като реалните дейност щели да бъдат извършвани в резултата на извършеното проектиране, в съответствие с отделните части на инвестиционния проект. Участника имал качеството и на проектант и на изпълнител по обществената поръчка, като поел ангажимент за представяне за одобрение от възложителя на всички продукти, които ще бъдат влагани при изпълнение на ангажимента. В офертата на дружеството липсвало изявление за игнориране на становището на проектанта. Посочват се части от предложението, които оборвали извода на КЗК, за липса на посочване на конкретни лица, които ще осъществяват комуникация с възложителя. В офертата на дружеството били разписани примерни технологии за изпълнение на дейностите. Технологията на изпълнение на дейностите следвало да се прецени от проектанта, тъй като предмет на процедурата било първо проектирането, а възложителят следвало да бъде запознат с всяка от тях преди започване на СМР. Иска се отмяна на решението на КЗК. Претендират се разноски за съобразно списък и се прави възражение за прекомерност на претендираното такова от ответниците. Ответникът ректор на ТУ Варна дава обосновано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и излага възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът ВИАС Инженеринг ООД не дава становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ДЗЗД Д - АРТ срещу Решение D38988519/14.11.2024 г. на ректора на Технически Университет Варна (ТУ - Варна), за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изпълнение на СМР на Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Студентско общежитие гр. Варна, ул. Дубровник, блок 18. С оспореното пред съда решение, КЗК е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе е приела за установено, че с Решение F560676/16.08.2024 г. на ректора на ТУ - Варна е открита процедура, по вид открита процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изпълнение на СМР на Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Студентско общежитие гр. Варна, ул. Дубровник, блок 18. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. С Решение F577147/02.09.2024 г., на основание чл. 100, ал. 1 от ЗОП, са одобрени промени в условията на процедурата. В описанието на поръчката е посочено, че предмета на същата е обхваща проектиране, изпълнение на строителни и монтажни работи и упражняване на авторски надзор при осъществяване на основен ремонт на сграда - Студентско общежитие блок 18 и изпълнение на мерки за Енергийна ефективност саниране на сградата, съгласно описаните в енергийното обследване ЕСМ: топлинно изолиране на външни стени; топлинно изолиране на покрив; топлинно изолиране на под; подмяна на врати, прозорци и други прозрачни ограждащи елементи; енергоспестяващи мерки от генерирането на топлина; енергоспестяващи мерки по системите за осветление; проектиране на фотоволтаична централа. Възложителят е предвидил, че ще отстрани от процедурата за възлагане на обществената поръчка участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, участник подал оферта, която не отговаря на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност, както и такъв, който е нарушил забрана по чл. 101, ал. 9 или 10 от ЗОП. В Техническата спецификация е заложено изискване за изготвяне на инвестиционен проект, който следва да бъде възложен на екип от правоспособни проектанти, да бъде съобразен с разпоредбите на ЗУТ, Наредба 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и друга свързана подзаконова нормативна уредба по приложимите части в зависимост от допустимите и одобрени за финансиране дейности. Предвидено е, че Инвестиционния проект трябва да предвижда изпълнението на всички видове строително-монтажни работи и дейности, необходими за реализацията на строежа, в т.ч. подробно и точно изяснени в количествено и качествено отношение строително - монтажни работи, материали, оборудване и изделия необходими за изграждането на строежа. Всяка част от него следва да съдържа количествена сметка за необходимите за реализацията строително-монтажни работи и самостоятелна спецификация на необходимите материали и оборудване, да бъде надлежно съгласуван с всички експлоатационни дружества и други съгласувателни органи, с изготвена оценка на съответствие, съгласно чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ и одобрен от Главния Архитект на Община Варна. Изискуемият съобразно документацията Линеен календарен график следвало да съдържа времевото разпределение на изпълнението на всички извести от техническата спецификация дейности/поддейности/видове и количества СМР, включително да е с посочване на начало, край и срок. За изготвяне на техническата документация, възложителят предоставя на участниците скица с виза за проектиране, издадена от Главния Архитект на Община Варна и резултатите от енергийното и конструктивно обследване. При изготвяне на проектната документация, екипът на изпълнителя за разработване на инвестиционния проект задължително ползва предписанията за обновяване, дадени в изготвените за сградата техническо и енергийно обследване. Предвидено е, че докладът за съответствие на техническата документация със съществените изисквания към строежите се изготвя от външен изпълнител, който ще осъществява строителен надзор и ще бъде предварително избран по реда на ЗОП. КЗК е констатирала, че в Указанията за участие от документацията към обществената поръчка са поставени общи изисквания към офертата, според които участниците трябва да проучат всички указания и условия за участие, дадени в документацията за участие, да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Заложено е, че с подаването на офертата се счита, че всеки участник се съгласява с всички условия на възложителя, в т.ч. с определеният от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор, като поставянето от страна на участник на условия и изисквания, които не отговарят на обявените в документацията, води до отстраняване от участие в процедурата. Участниците е следвало да изготвят Техническо предложение съгласно изискванията на Възложителя, в съответствие с техническите спецификации и изисквания, което съдържа Работна програма с описани в нея организация и технология за изпълнение на проектирането, организация и технология за изпълнение на строително-монтажните работи, която да обхваща, технология за изпълнение на всички видове строителни работи, посочени в това число мобилизация, подготовка на строителната площадка, временно строителство, изпълнение на всички видове СМР, предаване на изпълнените строителни дейности и въвеждането им в експлоатация и организация и технология за изпълнение на авторския надзор с обхват по чл. 162 от ЗУТ. Предвидено е, че организацията на човешкия ресурс следва да включва отговорностите и задълженията на членовете на ръководния състав; съгласуване на задълженията и отговорностите между тях, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на проектирането, СМР и авторския надзор и ако не отговаря на изложените изисквания, участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка. Отстраняване е предвидено и ако в работна програма не е представен, който и да е елемент или някой от елементите е представен формално, без да е отразена спецификата на конкретната поръчка, или някоя част не е разработена конкретно за обекта. Работата на помощния орган на възложителя е обективирана в Протокол 1 от 11.11.2024 г. и доклад по чл. 103, ал. 4 от ЗОП, утвърден от възложителя на 13.11.2024 г. При работата си, комисията е установила, че оферта на ДЗЗД Д-АРТ съдържа работна програма, декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д от Правилника за прилагане на ЗОП и линеен график. Прието е, че в работна програма на участника не е конкретизирана спецификация на видовете материали по отделно за всяка една позиция от представената хронологична последователност на видовете дейности по предвидените енергоспестяващи мерки. Липсвала разработена организацията на дейностите на ръководния екип от експерти и специалисти по време на изпълнение на всяка една конкретна дейност (СМР) по време на строителството, което е определено като съществен пропуск за конкретната процедура. На стр. 136 при предложението за одобряване избора за влагането на необходимите материали за обекта се предлагало да се игнорира становището на проектанта по конкретната част от одобрения технически проект, което противоречи на изискванията на чл.162, ал.3, ал.4 и ал.5 от ЗУТ и с декларираните права и задължения на представителите на проектантския колектив по конкретните части, упражняващи Авторски надзор. От участниците в комуникационния процес на етап строителство, не бил посочен проектанта, което също е определено като съществен пропуск за конкретната процедура. При разработване от страна на участника предложението за осъществяване на дейностите по изпълнение на строителството, не била посочена технологията на изпълнение на около 60 от тях, подробно описани от помощната комисия и възпроизведени в оспореното пред съда решение. При тези данни е формулиран извод, че представената работна програма от участника ДЗЗД Д-АРТ не отговаря на минималните изисквания, поставени от възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, посочени в документацията за участие и в техническата спецификация, като са допуснати следните пропуски, а именно: Липсвала представена организация на дейностите на ръководния екип от експерти и специалисти по време на изпълнение на всяка една конкретна дейност (СМР) по време на строителството, както и на технологията на изпълнение на повечето от предвидените за изпълнение СМР. Това било в противоречие със заложеното условие за изпълнение на поръчката: ,,Организация и технология за изпълнение на строително-монтажните работи - следва да обхваща, технология за изпълнение на всички видове строителни работи, посочени в това число мобилизация, подготовка на строителната площадка, временно строителство, изпълнение на всички видове СМР, предаване на изпълнените строителни дейности и въвеждането им в експлоатация. На база приетото за установено е предложено на възложителя да отстрани ДЗЗД Д-Арт от по-нататъшно участие на основание чл. 107 т. 2 от ЗОП. С Решение D38988519/14.11.2024 г., на основание е чл. 22, ал.1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП, и във връзка с протокола от работата на комисията и доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 60 от ППЗОП на комисията, възложителят е класирал Виас Инженеринг ООД. ДЗЗД Д-Арт е отстранен от участие на основание мотивите, изложени от помощния орган. При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела жалбата на отстраненото дружество за неоснователна, поради наличието на всяко от установените от помощния орган на възложителя несъответствия с въведените с документацията по обществената поръчка изисквания. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. КЗК правилно е установила, че не е налице спор по отношение на липсата в работната програма на ДЗЗД Д-Арт, на спецификация на материалите, които ще се влагат при изпълнение на всяка една от дейностите при изпълнение на предмета на поръчката. Становището на дружеството за липса на такова изискване в документацията неправилно е определено като неоснователно. Както по-горе беше описано, в т. I Изготвяне на инвестиционен проект на Техническа спецификация е заложено изискване участниците да предвидят изпълнението на всички видове СМР, необходими за реализацията на строежа, в т.ч. подробно и точно изяснени в количествено и качествено отношение строително - монтажни работи, материали, оборудване и изделия необходими за изграждането на строежа. Така поставеното условие въвежда изискване за включване в предложението на информация за предвижданото количество и качество на необходимите за изпълнение на поръчката материали, но спазването му следва да се съобрази на етап разработка на инвестиционния проект. Възложителят не е поставил изискване за посочване на количество и качество на необходимите за постигане на търсения с обществената поръчка краен резултат при подаване на офертата. Следва да се отбележи и обстоятелството, че е предвидено всяка част на инвестиционния проект да съдържа количествена сметка за необходимите за реализацията на строително-монтажни работи материали, както и самостоятелна спецификация на необходимите материали и оборудване, т.е. това поставено изискване е към обема и съдържанието на инвестиционния проект. Предвид описаното, изводите на КЗК за наличие на приетия за установен от помощната комисия, а в последствие от възложителя пропуск са неправилни и необосновани. Липсата на този елемент в техническото предложение на фаза подаване на оферта от участниците, не води до възможност и необходимост от отстраняването му от по-нататъшно участие в състезателната процедура. Не е налице е и следващото установено от комисията на възложителя основание за определяне на офертата на Д-Арт ДЗЗД, като неотговаряща на изискванията на възложителя, свързано с непредставяне на организация на дейностите на ръководния екип от експерти и специалисти по време на изпълнение на всяка една конкретна дейност (СМР) по време на строителството. В предоставените на участниците указания за подготовка на поръчката изрично е посочено, че за изпълнението на всяка дейност по отделно, участникът трябва да дефинира необходимия брой човешки, ръководния състав, специалистите, техниците и трудовия ресурс, вкл. и брой работници. При така поставените условия, КЗК е достигнала до необоснован извод, че в предложението на отстранения участник не са описани задачите на ръководителя на екип, на техническия ръководител на обекта, на специалиста по контрол на качеството, на специалиста по здравословни и безопасни условия на труд и предложение за вътрешнофирмената организационна координация на работните звена и отделните човешки ресурси, както и отговорностите на отделните членове на ръководния състав, специалисти и техници и взаимовръзката помежду им. От стр. 249 до 260 от техническото предложение на участника подробно са описани задълженията на ръководния екип и съответните специалисти, ангажирани в изпълнение на предмета на обществената поръчка. В изложението на участника са разписани права и задължения на ръководител екип, технически ръководител на обекта, специалист по контрол на качеството, специалист здравословни и безопасни условия на труд, инженер ПТО, както и предложение за вътрешнофирмена организационна координация работни звена, отделни човешки ресурси, която предвижда да създаде и изпълни с посочване на връзките на контрол, взаимодействие и субординация. Поради вида и характера на задълженията, ръководният състав на обекта не участва пряко във всяка строително ремонта дейност, а има организационни, контролни и отчетнически задължения и задачи по отношение на всички дейности на обекта, предмет на обществената поръчка, поради което не е било необходимо да се посочва в техническото предложение по всяка дейност, представляваща СМР, при подаване офертата. В потвърждение на този извод е и обстоятелството, че в Указания за участие, раздел IV. Техническо предложение /чл. 39,ал.3, т.1 от ППЗОП/,т.1, б.г, т.1, възложителя е дефинирал понятието дейност при строителството като всяка една позиция от Количествената сметка, която ще се изготви в процеса на проектиране, т.е. при изпълнение на първата задача от предмета на поръчката. В същата точка от указанията е посочено, че организацията на човешкия ресурс следва да включва отговорностите и задълженията на членовете на ръководния състав, съгласуване на задълженията и отговорностите между тях, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на проектирането, СМР и авторския надзор. При запознаване със съдържанието на офертата на ДЗЗД Д-Арт се установява, че търсената разработка и предложение са налични и съобразени с така поставените изисквания. Правилно в оспореното пред съда решение е отбелязано, че според разпоредбата на чл. 162 от ЗУТ, проектанта, упражняващ и авторски надзор е от кръга лица постоянно ангажирани с контрол по изпълнение на предвидените в проекта мероприятия и носи отговорност при евентуално тяхно неизпълнение. В работната програма на ДЗЗД Д-АРТ не е изрично вписано, че се предлага да се игнорира становището на проектанта по конкретната част от одобрения технически проект . На стр. 136 от Работната програма на участника е описано, че контрол на необходимите материали за изпълнение на поръчката и контрол на лабораторни изпитвания ще се одобряват от Възложителя/Строителния контрол, както и че между тях ще се организират срещи, предхождащи строителството, за обсъждане на напредъка на работите. В тази връзка следва да се отбележи, че в т. II от предоставената на участниците Техническа спецификация, озаглавена Изпълнение на строителни и монтажни работи е поставено изискване към изпълнителят предварително да съгласува с възложителя всички влагани в строителството материали, елементи, изделия и други подобни. Непосочването на проектанта като участник в процеса на строителството не е основание за определяне на офертата като неотговаряща на предварително зададените от възложителя условия. Неговите задължения са подробно описани в частта, касаеща проектирането, като първа част от изпълнение на обществената поръчка, а в последствие и при упражняване на правомощия по осъществяване на авторски надзор. Липсва задължение за проектанта да приема и одобрява предварително всеки доставен от участника материал за изпълнение на СРМ. Настоящият съдебен състав не споделя и изводите на КЗК за обоснованост и законосъобразност на решението на възложителя за отстраняване на касационния жалбоподател, поради липсата на технология на изпълнение на дейности, посочени от участника в представената от него работна програма. В документацията за участие липсва конкретика относно обема и съдържанието на търсената от възложителя технология на изпълнение на всяка една от предвижданите строително ремонтни дейности. При запознаване с техническото предложение на ДЗЗД Д-Арт се установява, че от стр. 183 до стр. 223 в табличен вид са посочени действията, които ще бъдат осъществени за изпълнение на описаните от помощната комисия дейности на етап изпълнение на строителството. При липсата на конкретно разписани от възложителя правила и изисквания, тези действия, при съобразяване с тяхната насоченост, обем и съдържание, биха могли да бъдат определени като технология за изпълнение на строително-ремонтните работи. При описание на видовете дейности в графата Видове дейности касационният жалбоподател е описал посочените такива от възложителя при описание на предмета на обществената поръчка в Техническата спецификация, в която са описани основните части от проектната документация архитектурна, конструктивна, електро, пожарна безопасност и т.н. Състоятелен е изложеният в касационната жалба довод за липсата на описани от възложителя в документацията на обществената поръчка конкретни дейности, които да бъдат съобразени при изготвяне на предложението. При липса на установяване наличието на описаните в решението за отстраняване на участника основания за определяне на офертата му като несъобразена с изискванията на възложителя, крайния извод на КЗК за неоснователност на жалбата, с която е сезирана, следва да се определи като неправилен и необоснован. Настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на обжалваното решение са допуснати сочените в касационната жалба нарушения, изводите на Комисията за защита на конкуренцията са необосновани, а от там и незаконосъобразни, поради което решението следва да бъде отменено изцяло, като бъде отменено и Решение D38988519/14.11.2024 г. на ректора на Технически Университет Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изпълнение на СМР на Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Студентско общежитие гр. Варна, ул. Дубровник, блок 18. Преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на производството от последното законосъобразно действие проверка и оценка на техническото предложение на ДЗЗД Д-Арт. При този изход на спора исканията на касационният жалбоподател за присъждане на разноски по делото са основателни и следва да бъдат уважени. С оглед направеното възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски, същите при съобразяване с фактическата и правна сложност на производството следва да бъдат намалени до 13800 лева, от които 9000 лева за държавна такса за образуване на производство пред КЗК и Върховен административен съд и 4800 лева адвокатски хонорар. Съобразно трайната практика на съставите на Върховен административен съд, производството по ЗОП не са с определен материален интерес. Претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на ответника е неоснователна. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ от АПК вр. чл.216, ал.6 и ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение