Решение № 10063 от 17.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3552/2013 г.

Решение № 10063 от 17.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3552/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Борислав Стоянов, в качеството му на процесуален представител на Антон Йорданов Батаклиев, управител на "Мива - тон" ЕООД срещу решение № 228 от 31.01.2013 г. по адм. дело № 3196 по описа за 2011 г. на административния съд - Пловдив, в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт № 261102309 от 29.07.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 1022 от 25.10.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив относно отказано право на данъчен кредит за данъчни периоди м. 09. и м. 10.2010 г. по фактури, издадени от "Стройкомерсиал 7" ЕООД, както и за м. 10, м. 11. и м. 12.2010 г. по фактури, издадени от "Дейли транс 2010" ЕООД и допълнително начислен ДДС в размер на 9 028.33 лв. и лихва за забава за м. 12.2010 г. по повод договор от 20.08.2010 г. за извършване на безвъзмездна услуга със ЗК "Зов", за данъчни периоди м. 07.07.-31.08.2010 г. Образувано е и по касационна жалба на Васко Апостолов Апостолов, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив, срещу същия съдебен, в частта, с която е отменен същия ревизионен акт относно непризнат данъчен кредит за разликата над 47 763.99 лв. до пълния непризнат кредит от 56 499.99 лв. (в размер на 8 736.00 лв.), ведно с начислените лихви. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, в посочените части, като се иска неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора с отменяне на ревизионния акт, съответно отхвърляне на жалбата в оспорените части, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по първата касационна жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив не ангажира становище по нея. Ответната страна по втората касационна жалба "Мива - тон" ЕООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв. Борислав Стоянов. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК и от надлежни страни, а разгледани по същество първата касационна жалба е неоснователна, а втората касационна жалба е основателна. Административният съд - Пловдив е бил сезиран с жалба от "Мива - тон" ЕООД срещу ревизионен акт № 261102309 от 29.07.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 1022 от 25.10.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на дружеството по прилагане на ЗДДС за ревизиран период 24.11.2008 г. -31.12.2010 г. На ревизираното дружество е отказано право на данъчен кредит в общ размер от 56 499.99 лв. по фактури, издадени от "Строй комерсиал 7" ЕООД за данъчни периоди м. 09 и м. 10.2010 г. и от "Дейли транс 2010" ЕООД за данъчни периоди м. 10, м. 11 и м. 12.2010 г., с предмет на доставката по фактурите "плащане по договор от 20.08.2010 г.", на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. С ревизионния акт допълнително е начислен ДДС в размер на 9 028.33 лв. и лихва за забава за м. 12.2010 г. по повод договор от 20.08.2010 г. за извършване на безвъзмездна услуга със ЗК "Зов", за данъчни периоди м. 07.07.-31.08.2010 г., на основание чл. 86, ал. 1, във връзка с чл. 66, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. В мотивите на съдебното решение подробно е изложена фактическата обстановка по спора относно отказаното право на данъчен кредит. По делото е било установено, че още в ревизионното производство са представени доказателства от ревизираното дружество и от двамата преки доставчици - фактури, договори, банкови извлечения, приемо-предавателни протоколи за различни количества шипки, пътни листове, оборотни ведомости, разпечатки на счетоводни сметки. Констатирано е, че ревизираното лице има назначени по трудов договор лица по повод осъществяване на дейността по бране и търговия с плодове и билки, като осъществяването на транспорт от местата, където това е ставало до складова база, наета от него от ЗК "Зов" е ставало за негова сметка с наети от него МПС. Измерването на продукцията е ставало всяка вечер в него от самото ревизирано дружество. По отношение на ревизираното дружество е посочено, че не е представило извлечение от група 30 за заприходените/изписани стоки. Констатирано е, а са и представени граждански договори с 12 броя лица, които да осъществяват процесната дейност по бране. По повод плащането са представени нечетливи копия на банкови документи от първия доставчик, а вторият не е представил такива. Направена е констатацията, че договорът е сключен на 20.08.2010 г., към който момент второто дружество - доставчик не е било вписано в търговския регистър. И двете дружества - доставчици не са представили хронологични регистри на сметките от група 30 относно заприходяването на събраните количества шипки и изписването на същите при продажбата им. Не са представени регистри по повод заплащане на сумите по гражданските договори, включително и здравно-осигурително осигуровки. Тези две дружества, преки доставчици, не са представили позволително за извършване на т. н. странични ползвания - събиране на горски плодове и билки - по чл. 102 от ППЗГ, уведомления по чл. 102а, ал. 2 от ППЗГ за организираните пунктове, както и съпътстващите ги документи, посочени в ал. 3 от същата норма. Не са представени и документи, необходими за изкупуване и съхранение на лечебни растения, уредени в Закона за лечебните растения и Наредба № 5 от 19.07.2004 г. за изискванията, на които трябва да отговарят билкозаготвителните пунктове и складовете за билки, на министъра на здравеопазването и на министъра на околната среда и водите. По повод на проверка на физическите лице е установено, че едно от тях е в чужбина и не би могло към м. 01 и м. 02.2011 г. да се подпише за получени суми от него. Едно от лицата работи по трудов договор с ревизираното дружество, а друго работи при трето лице - търговец. Констатирано е разминаване между съдържанието на приемо-предавателните протоколи и пътни листове, като някои от тях не са попълнени с всички данни. Липсват кантарни бележки. По повод закупуване на гориво за наетите МПС, което е дизел, са представени доказателства за покупка на гориво, издадени много преди процесните периоди. Не са установени конкретните дестинации на МПС, за да може да се осъществи обвързване с пътните листове. Основен аргумент на органа по приходите е, че по повод запитване до Българска асоциация на билкарите и гъбарите, е даден отговор, че едно лице, което е подготвено може да събере на ден до 35 кг шипки, а лице без подготовка и опит до 10 - 15 кг дневно. Направен е извод, че за да се наберат процесните количества, това следва да е станало чрез събиране на ден над 6 пъти повече от количеството, което може да събере опитен работник. По делото са оспорени всички представени писмени документи като частни и е ангажирана съдебно-счетоводна експертиза, подробно обсъдена в мотивите на съдебното решение. Изложените по принцип съображения на съда по фактическата страна по спора могат да бъдат споделени, но не се явяват достатъчни, за да се обоснове извод за законосъобразност на ревизионния акт в тази му част. Така той е приел, че е доказан фактът на транспорт на набраните шипки, поради притежаваните и наети автомобили, фактът на съхранение на плодовете в наети помещения за преработка на суровата продукция, както и извършената последваща реализация на част от същата. Според него в подкрепа на защитната теза е представянето на съставени ревизионни актове на преките доставчици, включващи част от ревизираните процесни периоди, като непредставянето на изискващите се документи според посочените специални закони, не би следвало да се отчита във вреда на ревизиращото дружество, т. е. да влияе върху факта на реалността на процесните сделки. От тези съображения могат да бъдат споделени само последните, доколкото те се преценяват конкретно. От съставените ревизионни актове не може да бъде изведен довод за реалност на доставките, понеже в тези производства този факт не е изследван, макар и за част от процесните периоди. По повод основното съображение на съда, че може да се приемат за реално осъществени част от доставките, а именно такива за 42 000.00 кг на стойност 43 680.00 лв., изчислени според броя на работилите 12 лица по 35 кг на ден и по броя на дните, за които има данни - 100 дни и единична цена 1.04 лв. за килограм, то същото е неправилно. Като е отменил ревизионния акт за посочената сума съдът е постановил неправилно решение, понеже е приел, че е налице частична реалност, но не е посочено за кои доставки, по кои фактури, които ги материализират, от кой доставчик и през кои данъчни периоди. Няма понятие частична реалност по отношение група доставки, без да бъде посочени конкретно доставките. Те или са реални или не са реални, всяка преценявана конкретно и отделно. Това е и основното касационно възражение по втората касационна жалба, която се явява основателна. По повод на първата касационна жалба, която е неоснователна в тази част на спора, основното съображения е относно позоваването на способността на едно лице да събере посоченото количество, когато е подготвено и неподготвено за обсъжданата дейност, както и относно времетраенето за осъществяване на същата. Касаторът се позовава на дадените обяснения от берачите в хода на ревизионното производство. Този довод не може да бъде споделен, доколкото обясненията, материализирани в дадените декларации от лицата имат характер на извънсъдебно признание и се преценяват от съда във връзка с останалите данни по делото. Очевидно е, че така дейност е осъществявана, но дали в такъв обем и от кого, по делото не се явява категорично доказано. Обжалваното решение в тази част следва да се отмени и се постанови друго по съществото на спора с отхвърляне жалбата на търговското дружество. По повод втория спорен момент относно начисления ДДС в размер на 9 028.33 лв. и лихва за забава за м. 12.2010 г. по повод договор от 20.08.2010 г. за извършване на безвъзмездна услуга със ЗК "Зов", за данъчни периоди м. 07.07.-31.08.2010 г., предмет на първата касационна жалба. В хода на ревизията е установено, че на 20.08.2010 г. е сключен договор между ревизираното дружество и земеделска кооперация "Зов" с предмет прочистване лозовите насаждения в размер на 752 дка от израснали шипки, като плода се прибира от дружеството. Уточнено е, че разходите по повод извършването на услугата включват такива за заплати на осигурените лица, разходи за транспорт на добитото количество шипки от мястото на събирането до складовата база. Констатирано е, че за периода 23.08.2010 г. - 3.12.2010 г. е добито количество от 43 405.44 кг. Направен е извод, че е налице бартер по смисъла на чл. 130 от ЗДДС, когато възнаграждението от извършената от ревизираното лице услуга е определено изцяло в стоки. Данъчната основа е определена съгласно чл. 26, ал. 7 от ЗДДС, а именно пазарната цена на получената стока. Административният орган е взел за такава цена тази от доставчика "Строй комерсиал 7" ЕООД, понеже тя е пазарна, а и по-ниска от тази на другия доставчик "Дейли транс 2010" ЕООД за ревизирания период. Съдът правилно е приел, че е налице фигурата на бартер, респ. че не е налице безвъзмездна услуга, като правилно е формирана и данъчната основа. Касационното възражение на първия касатор е, че в случая не е налице бартер, а безвъзмездна доставка, понеже земеделската кооперация не получава нищо. То е неоснователно, понеже същата е получател по доставката за почистване на лозовите насаждения, срещу което доставчика по тази доставка - ревизираното лице получава от кооперацията посоченото количество шипки, които са нейна собственост. Обжалваното решение в тази част е правилно. При този изход от делото на първия касатор не се следва присъждане на съдебни разноски, а на втория касатор следва след отмяна на решението в частта за разноските, да се присъдят такива в общ размер за двете инстанции - 1 760.56 лв., на основание чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК и Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, чл. 8, чл. 7, ал. 2, т. 4, в приложимата редакция към момента на даване ход на делото по настоящото производство. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение