Решение № 17442 от 27.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 208/2013 г.

Решение № 17442 от 27.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 208/2013 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от ДОПК вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Шопов-Христо Шопов" със седалище и адрес на управление гр. Севлиево, ул. "Марин Попов", № 7А, представлявано от Христо Шопов, чрез адв. Тъпов против решение № 593/27.11.2012 г. на Административен съд - Велико Търново, постановено по адм. д. № 940 по описа за 2012 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на ЕТ срещу Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 1233220/19.06.2012 г. на ТД на НАП, гр. Велико Търново, потвърден с Решение № 477/3.09.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, с който е извършено прихващане на подлежащи на възстановяване суми в размер 1133,45 лева за погасяване на публични задължения в същия размер и е отказано прихващане на сума в размер на 82000,00 лева. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, необоснованост. Касаторът твърди, че органът по приходите не е извършил нито проверка, нито ревизия по чл. 129, ал. 2 от ДОПК и твърди, че съдът е следвало на основание чл. 160, ал. 4 от ДОПК да върне акта на органа по приходите със задължителни указания по прилагането на закона за извършване на проверка или ревизия. Представя протокол от 9.11.2012 г., в подкрепа на твърдението си, че преди издаването на АПВ не е била извършена проверка. Моли за отмяна на обжалваното решение на АС - Велико Търново. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в мотивирано становище. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното отменително основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. Административният съд е установил, че ЕТ е подал искане за прихващане или възстановяване с вх. № 8217/21.05.2012 г. в ТД на НАП - Велико Търново, като е заявил възстановяването на "най-малко 82000,00 лева ДДС, както и данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ, който не се наема да определи". Искането е основава на Доклад на независим одитор от 12.04.2012 г., изготвен от Х. Досев, за който се твърди да е регистриран одитор. По повод искането е разпоредена проверка по реда на чл. 129, ал. 1 от ДОПК по прихващане или възстановяване, която е приключила с издаването на оспорения АПВ, с който му е отказано прихващане на сума в размер на 82000,00 лева. Недоволен от така постановеното, Шопов е инициирал оспорване по административен ред, във връзка с което АПВ е потвърден с Решение № 477/3.09.2012 г. на директора на ДОУИ - Велико Търново, редовно връчено на 5.09.2012 г. Административният съд е приел, че оспореният АПВ е валиден административен акт. не е констатирал пороци, касаещи формалната му законосъобразност. Формирал е извод, че във връзка с подаденото от жалбоподателя искане за прихващане или възстановяване редовно и законосъобразно е резолирано извършването на проверка по реда на чл. 129, ал. 1 от ДОПК. Освен декларирани от лицето, липсват и установени недължимо платени или събрани суми за данъци, подлежащи на възстановяване или прихващане, поради което е намерил АПВ за законосъобразен и е отхвърлил жалбата. Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Повечето от доводите в касационната жалба са направени и пред административния съд, който ги е обсъдил в мотивите на обжалваното решение. Настоящият касационен състав на ВАС, осмо отделение счита, че първоинстанционният съд е дал законосъобразен и подробен отговор на основните доводи на касатора. Производството е започнало по писмено искане на лицето по реда на чл. 129 ДОПК. Както се отбелязва и в искането, то е във връзка с проведена ревизия на ЕТ по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ за периода 2006-2010 г., приключила с РА № 71200557/6.04.2012 г. на ТД на НАП Велико Търново, с който са определени задължения за внасяне. За същия период въз основа на одитен доклад, поръчан от касатора се иска прихващане на ДДС и данък по чл. 48, ал. 2 от ЗДДФЛ. Въз основа на искането, в изпълнение на чл. 129, ал. 2, т. 2 от ДОПК с резолюция за извършване на проверка (РИП) № 1233220/11.06.2012 г. е възложена проверка, въз основа на която е издаден обжалваният АПВ. Действията и резултатите от проверката са подробно описани в мотивите на обжалвания акт. В тази връзка, твърдението на касатора, че органът по приходите не е извършил проверка е неоснователно. Съгласно легалната дефиниция на чл. 110, ал. 3 от ДОПК проверката е съвкупност от действия на органите по приходите относно спазването на данъчното и осигурителното законодателство. С проверка могат да се установяват определени факти и обстоятелства от значение за задълженията за данъци и задължителни осигурителни вноски. С проверка не се установяват задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски на проверяваното лице. Преди всичко обаче следва да се има предвид, че при наличието на писмено искане от задълженото лице за прихващане или възстановяване по реда на чл. 129 ДОПК, съгласно ал. 2 на същия член, след постъпване на искането може да се възложи извършване на ревизия или проверка. Възможността за преценка е предоставена не само относно избора между извършването на ревизия или проверка, но и относно това дали изобщо да бъде възложено извършването на един от двата способа за осъществяване на данъчен контрол. Предвид изложеното, първоинстанционният съд правилно е преценил, че в правомощията на компетентния орган по приходите в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност е извършването на преценка каква форма на данъчно-осигурителен контрол да възложи по смисъла на чл. 110, ал. 1 от ДОПК - проверка или ревизия. В случая следва да се има предвид, че за същия период има РА, а неговото изменение е възможно само при наличие на основанията по чл. 133 от ДОПК. Поради изложеното неоснователен е и доводът в касационната жалба, че съдът е следвало да упражни правомощието си по чл. 160, ал. 3 от ДОПК и да върне преписката на органа по приходите с указание да извърши проверка или ревизия, тъй като в случая е извършена проверка, както и ревизия по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ, а освен това този въпрос е предоставен на оперативната самостоятелност на органа, която не подлежи на съдебен контрол. Представеният пред настоящата инстанция протокол № 1250091/9.11.2012 г. не може да докаже твърдението на касатора, че по искането му за прихващане не е била извършена проверка. От този протокол и приложенията му е видно, че той е съставен в изпълнение на друга РИП с № 1233324 от 12.06.2012 г., която не е приложена по делото и не може да се установи на какво основание се извършва и какви факти и обстоятелства цели да установи. Настоящият състав споделя изводите на административния съд относно доказателствената сила на представения одиторски доклад, на който касаторът основава искането си, както и разсъжденията свързани с установяването на задълженията - чрез деклариране и чрез ревизия. Съгласно разпоредбата на чл. 128 ДОПК, недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от НАП, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от НАП. В хода на проверката е констатирано, че на данъчно задължения субект е извършена ревизия по ЗДДС за данъчни периоди от м. 11.2006 г. до м. 01.2007 г., при която не са установени суми за възстановяване. За визирания от касатора период от 2006 г. до 2010 г. вкл. (който прецизно съвпада с периода, определящ допустимостта на искането, по смисъла на чл. 129, ал. 1, изр. 2 от ДОПК), компетентният орган по приходите е преценил и възложил проверка, което както се посочи е в кръга на законово предоставената му оперативна самостоятелност. Тоест освен декларирани от лицето, липсват и установени недължимо платени или събрани суми за данъци, подлежащи на възстановяване или прихващане. По изложените съображения обжалваното решение на Административен съд Велико Търново не е засегнато от основание по чл. 209, т. 3 АПК, и като правилно трябва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,