Решение № 16134 от 17.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13135/2012 г.

Решение № 16134 от 17.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13135/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Дечко Иванов Колев в качеството му на законен представител на "Металик" АД, гр. Стара Загора срещу решение № 990 от 18.09.2012 г. по преписка № КЗК-719 от 23.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него независимият специализиран държавен орган е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решението на възложителя за прекратяване на процедурата. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, съда да отмени решението на органа по преразглеждането, да отмени и решението на възложителя за прекратяването на процедурата, като я върне със задължителни указания. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение. КЗК и "Тец Марица Изток 2" ЕАД не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за неправилно, тъй като от фактите по делото не е установено наличието на четирите кумулативно изискуеми предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП в релевантната му редакция. Прокурорът счита, че не е налице предпоставката относно невъзможността за възложителя да предвиди неблагоприятен изход от съдебния спор. Счита, че липсата на финансиране не е елемент от чл. 39, ал. 1, т. 5, а представлявала промяна в срока за изплащане на поръчката. Освен това твърди, че не е налице отпаднала необходимост от провеждането на поръчката, защото предметът й е свързан с безопасната експлоатация на съоръжение на ТЕЦ-а, което обективно не може да се повлияе от новонастъпили обстоятелства от правен характер. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена срещу акт подлежащ на обжалване, от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение по т. 5 от протокол № 5 от 10.02.2012 г., възложителят е открил "открита" по вид процедура с предмет: "Ремонт в заводски условия на Валково сито ВС-40" по две обособени позиции. Първа обособена позиция е "Ремонт в заводски условия на "Валково сито 40 А (ВС-40А)" и втора обособена позиция - "Ремонт в заводски условия на Валково сито 40 Г (ВС-40Г)." Жалбоподателят е участник в процедурата, обстоятелство по което не се спори. Той твърди, че е получил съобщение за датата на отваряне на ценовите оферти. Същевременно е получил и съобщение за решение на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Към административната преписка е приложено извлечение от протокол № 22 от 27.06.2012 г. на съвета на директорите на "Тец Марица Изток 2" ЕАД, от който е видно, че по т. 2 е взето решение за прекратяване на процедурата с предмет "Ремонт в заводски условия на Валково сито ВС-40" по двете обособени позиции на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. В протокола са изложени мотивите за прекратяването на процедурата, а те се отнасят до следното: Със съдебно решение № 3368 от 7.03.2012 г., постановено по адм. д. № 1040/2012 г. на Върховния административен съд, по протест на прокурор при Софийската градска прокуратура е отменено решение № 1568 от 17.11.2011 г. на КЗК, публикувано в електронния й регистър на 25.11.2011 г., като вместо него съдът е постановил друго решение. С него е отменил решение по т. 21 от протокол № 21 от 9.09.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление с предмет: "Реконструкция и модернизация на блокове № 5 и 7 в "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, по аналогичен начин с извършената рехабилитация на блокове № 6 и 8 на централата", открита с решение по т. 39 от протокол № 19 от 9.08.2011 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток" ЕАД. Съдът е върнал процедурата на възложителя за продължаване на договарянето между назначената от него комисия и участника "Тошиба Интернешънъл /Юръп/" ЛТД, като графикът за изпълнение на отделните части от предмета на поръчката следва да се съобрази с определения период от "НЕК" и "ЕСО" ЕАД за извеждането от експлоатация на блок № 5 през 2012 г. Причината за съобразяването с "НЕК" и "ЕСО" ЕАД е поради това, че към момента на постановяване на съдебното решение 2011 г. е приключила, а отделните етапи от изпълнението на поръчката започват да текат от момента на сключването на договора с избрания за изпълнител. В мотивите на възложителя е посочено, че след одобрението с "БЕХ" ЕАД, процедурата по договаряне е продължена, в изпълнение на съдебното решение и е приключила със сключването на договор на 11.06.2012 г. Сумата за изпълнението на тази обществена поръчка е в размер над 50 000 000 лв. Това е наложило консолидирането на всички възможни средства на дружеството. Тези средства за изпълнението на поръчката не са били предвидени в одобрената инвестиционна програма на възложителя за 2012-2014 г., която е била част от одобрената от "БЕХ" ЕАД бизнес програма на възложителя за същия период. "БЕХ" ЕАД е собственик на акциите на които е разделен капитала на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД. В мотивите е изложено още, че поради възникналото ново обстоятелство - изпълнението на съдебното решение и непредвиденото задължение за възложителя относно осигуряването на средства за това, както и поради наличието на вече възникнали други задължения, произтичащи от други договорени отношения, включително обслужването на вече предоставени кредити, за дружеството е невъзможно осигуряването на финансови средства за изпълнението на откритата вече обществена поръчка, което налага прекратяването й. В мотивите е записано, че ремонта в заводски условия на Валково сито /ВС-40/ дружеството ще извърши със собствения си ремонтен и експлоатационен персонал с цел осъществяване на необходимите ремонтни дейности, за правилна и безопасна работа на съоръжението, като по този начин отпада и необходимостта от възлагане на процедурата. При така установената фактическа обстановка органът по преразглеждането е съобразил и следните обстоятелства: С решение по протокол № 31 от 15.12.2011 г. на Съвета на директорите на възложителя е приета бизнес-програмата му за 2012-2014 г., която е представена на едноличния собственик на акциите от капитала "БЕХ" ЕАД. Последният с писмо от 2.02.2012 г. до "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД е посочил, че във връзка с ПМС № 367 от 29.12.2011 г., обн. в ДВ, бр. 106 от 30.12.2011 г. за изпълнение на държавния бюджет на Република България за 2012 г., е необходимо дружеството да съобрази финансовите си разчети към бизнес-програмите за периода 2012-2014 г. в съответствие с чл. 74 от постановлението. В чл. 74 е посочено, че държавните предприятия и търговските дружества по чл. 25 и сл. (каквото дружество е и възложителят), които към 31.12.2011 г. отчитат по годишния си финансов отчет неразпределена печалба от минали години, разпределят изцяло тази печалба като отчисления, съответно дивидент за държавата, след покриване на непокрити загуби за 2011 г. при годишното приключване и разпределение на печалбата за 2011 г. В същото е писмо е посочено, че възложителят следва да изпрати бизнес-програмата си най-късно до 7.02.2012 г. Възложителят е изпълнил задължението си като е изпратил на 7.02.2012 г. бизнес-програмата си за 2012-2104 г. От своя страна "БЕХ" ЕАД с решение от 10.04.2012 г. на Съвета на директорите си я е одобрил и е възложил на изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД да осъществи контрол по изпълнението й. При така установеното органът по преразглеждането е приел, че възложителят има нова бизнес-програма за 2012-214 г., която е различна от предходната, когато е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез договаряне без обявление през 2011 г. с предмет "Реконструкция и модернизация на блокове № 5 и 7". Възложителят не е очаквал сключването на договора по нея на стойност над 50 000 000 лв., поради което за него са били налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Новата процедура е открита с решение от 10.02.2012 г. като към този момент възложителят е разполагал с финансови средства, необходими за сключването на договорите с участниците, определените за изпълнители. Към момента на постановяване на обжалваното решение за прекратяване на процедурата са настъпили нови обстоятелства, които са довели до съществена промяна на тези при откриването на процедурата. Тези нови обстоятелства са довели до отпадане на необходимостта от провеждане на обществената поръчка, поради липсата на финансови средства, а настъпването им е по обективни причини, които не са могли да бъдат предвидени от възложителя. Органът по преразглеждането е съобразил и обстоятелството, че в изпълнение на съдебното решение е било необходимо да се покани отново участника в процедурата по договаряне без обявление, който да продължи срока на действие на офертата си, да се проведат отново преговори, което е довело до сключването на договор с него на 11.06.2012 г. По така изложените съображения КЗК е приела, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е законосъобразно и съответства на предпоставките в чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, поради което е оставила жалбата срещу него без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В жалбата се оспорва наличието на една от предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5, а именно отпадане на необходимостта от провеждането на процедурата. В хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 е предвидена възможност за възложителя да прекрати процедурата при наличието на две алтернативни предпоставки: първата е отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата вследствие на осъществена промяна на обстоятелствата, а втората е поради съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката. Общото и за двете отделни хипотези е това да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В конкретния случай за възложителя е налице втората алтернативна предпоставка - съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и това да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Съществената промяна на обстоятелствата е влязлото в сила съдебно решение, с което предходното решение на възложителя за прекратяване на процедурата е отменено, като той е следвало да продължи преговорите с участника, което е довело до сключването на 11.06.2012 г. на договор на стойност над 50 милиона. Към момента на откриването на процедурата 10.02.2012 г. възложителят не е знаел за протестирането на решението на КЗК от страна на прокурор от Софийската градска прокуратура. Процедурата, която е открита на 10.02.2012 г. е преди влизането в сила на съдебното решение № 3368 от 7.03.2012 г. Възложителят не е могъл да предвиди какъв ще е изхода от първата процедура на договаряне без обявление, тъй като не е знаел дали участникът ще продължи срока на действие на офертата си, както и че ще се достигне до сключването на договор за изпълнение с посочената висока стойност. Когато договорът е бил сключен на 11.06.2012 г. неговата бизнес-програма за 2012-2014 г. е била утвърдена от "БЕХ" ЕАД, а тя е била изпратена на 7.02.2012 г. (преди решението за откриването на процедурата), когато са направени съответните разчети по видовете дейности и предвидените средства за тях. Към момента на изготвянето на програмата си възложителят е следвало да съобрази и посоченото ПМС № 367 от 29.12.2011 г., а това е довело до липсата на предвидените средства за ремонта в заводски условия на Валово сито (ВС-40), поради това, че вече е сключен договора по предходната поръчка, в изпълнение на съдебното решение. Налице е съществена промяна на обстоятелствата, включително невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, по причини, които възложителят не е имало как да предвиди. Твърдението в касационната жалба, че възложителят е могъл да предвиди изхода от съдебния спор, който включително да е неблагоприятен за него по принцип е вярно. Но този факт на съществуващия съдебен спор му е станал известен на 20.01.2012 г., когато е получил призовката за съдебното заседание, докато решението за откриването на процедурата е от 10.02.2012 г. Освен това възложителят не е могъл да предвиди какъв ще е изхода от преговорите с участника, както и дали те ще продължат, включително и стойността на договора, поради което твърдението на жалбоподателя е неоснователно. Тъкмо поради сключването на договора в изпълнение на влязлото в сила съдебно решение е налице съществена промяна на обстоятелствата, която е довела до невъзможност да се финансира изпълнението на поръчката и то причини, които възложителят не е могъл да предвиди. По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно. При постановяването му КЗК не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за неговата отмяна, поради което то трябва да се потвърди. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски ще следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение