Решение № 15313 от 14.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10789/2010 г.

Решение № 15313 от 14.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10789/2010 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Лидер енерджи дринк" ЕООД, гр. София, и "Хърбал чойс" ЕООД, гр. София, срещу решение № 7333 от 03.06.2010 г. по адм. дело № 16550/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 3 АПК. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията и заинтересованата страна - "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД, гр. София изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Върховният административен съд в настоящия петчленен състав обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните и приема за установено следното: С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е отхвърлил жалбата на "Лидер енерджи дринк" ЕООД, гр. София, и "Хърбал чойс" ЕООД, гр. София, против решение № 1117/27.10.2009 г. по преписка № КЗК-400/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК; комисията), с което по т. 1 е установено, че е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК от "Хърбъл чойс" ЕООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 480 лева, по т. 2 е установено, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК от страна на същото дружество, по т. 3 е установено, че "Хърбъл чойс" ЕООД не е извършило нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК, по т. 4 е установено, че е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "Лидер енерджи дринк" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 12480 лева, по т. 5 е установено, че не е извършено нарушение от последното цитирано дружество на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, по т. 6 е установено, че е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Лидер енерджи дринк" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 8320 лева и по т. 7 е постановено прекратяване на нарушението по т. т. 1, 4 и 6 от решението. За да отхвърли жалбата, съдът е приел за законосъобразни изводите на КЗК за наличие на цитираните по-горе нарушения на чл. 35, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК от двете посочени дружества. От фактическа страна съдът е приел за правилна установената от административния орган обстановка, че "Голд стрийт дистрибюшън" е предприело в началото на 2008 г. мащабна рекламна кампания и е започнало разпространяването и утвърждаването на българския пазар на енергийна напитка с марка "Gold street", а от януари 2009 г., след като цитираният продукт е на пазара 10 месеца, започва предлагането на територията на страната на нова енергийна напитка "Gold speed", разпространявана от "Лидер енерджи дринк" ЕООД с бар код на опаковката на "Хърбъл чойс" ЕООД. Съдът е приел за правилни изводите на КЗК, че между двата продукта има общи елементи в цялостния дизайн, които оставят впечатлението, че се касае за различни модификации и опаковки на продукт на един и същ производител и цялостното оформление на опаковката на продукта с марка "Gold speed" създава спонтанна асоциативна връзка с трайно установения на пазара и еднакъв по предназначение продукт с марка "Gold street", а допълнително сходство между двата продукта се постига и от близкото звучене на наименованието на двата продукта на английски език. Съдът е счел, че е налице имитация по чл. 35, ал. 1 ЗЗК на външния вид на продукта "Gold street", която може да доведе до заблуждение по отношение на производителя, като субективното отношение на "Лидер енерджи дринк" ЕООД относно наличието на имитация е без значение, още повече, че цитираното дружество е използвало за разпространение на имитиращия продукт "Gold speed" рекламни автомобили с логото на "Голд стрийт дистрибюшън" без негово знание и одобрение и е разпространявало сведения, че имитираният продукт е спрян от продажба и няма да се разпространява повече. Съдът е приел, че дистрибуторът "Лидер енерджи дринк" ЕООД, макар да е само дистрибутор на имитиращия продукт, отговаря за извършените действия на нелоялна конкуренция, тъй като чл. 35, ал. 1 ЗЗК не ограничава кръга на задължените лица. Прието е, че е извършено и нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на цитираното дружество, тъй като в резултат от действията му се е стигнало до осуетяване сключването на договори с конкурента "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД и негови клиенти. Прието е, че фактът, че продуктите не са продавани съвместно, не изключва отговорността за цитираното нарушение, тъй като разпространяването на сведения, че продуктът с марка "Gold street" е заместен от друг продукт (имитиращият продукт) е довело до осуетяване на сключване на договори от конкурента. Счетено е, че санкциите са законосъобразно определени, тъй като са отчетени продължителността на нарушението, високата възможност за заблуда, предвид очевидно търсената и постигната близост във външния вид на двата продукта, умишлените действия на нарушителите с цел изтласкване на конкурентен продукт от пазара и извършването на нарушението на територията на цялата страна. Приел е, че санкциите са съизмерими с икономическото състояние на дружествата нарушители и са съобразени с оборота им за предходната финансова година. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. Установено е по делото, че в началото на 2008 г. като притежател на неизключителна лицензия на марката "Gold street" "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД е започнало разпространяването на напитки с цитираната марка, сред които енергийна напитка "Gold street", след като е проведена мащабна рекламна кампания за запознаване на потребителите с цитирания продукт. Напитката е разпространена сред редица обекти за продажба като дискотеки, клубове, магазини, бензиностанции в цялата страна. Тези фактически изводи са доказани по безспорен начин от представените по делото фактури за доставка на продукта и договори за рекламна дейност и дистрибуция. В началото на 2009 г. "Хърбъл чойс" ЕООД, като поръчител, и "Лидер енерджи дринк" ЕООД, като дистрибутор, започват разпространението на пазара също на енергийна напитка с марката "Gold speed", като видно от писмените обяснения по делото на лица, работили като дистрибутори и при "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД и при "Лидер енерджи дринк" ЕООД, отговорни лица от последното дружество И. Т. и В. П. са разпространявали неверни сведения, че продуктът с марка "Gold street" вече няма да се произвежда и ще бъде заместен от аналогичната енергийна напитка "Gold speed", като същите сведения е било указвано да разпространяват и дистрибуторите на последната, като са използвани и автомобилите за дистрибуция на енергийната напитка "Gold street" с опознавателни рекламни знаци на същия продукт, което е усилвало ефекта на неверните твърдения. Върховният административен съд, петчленен състав, намира за законосъобразни изводите на съда по същество, че КЗК правилно е анализирала близостта между кеновете на двата продукта, като е установила, че е налице имитация на външния вид на продукта енергийна напитка "Gold street" от страна на продукта енергийна напитка "Gold speed", в резултат на което у потребителите е могло да възникне заблуждение относно това, че се касае до един и същ продукт, т. е. до заблуждение относно производителя на енергийната напитка "Gold street", дистрибутирана от "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД. Оплакванията в касационната жалба на "Лидер енерджи дринк" ЕООД и "Хърбал чойс" ЕООД са неоснователни. На първо място, за да е налице имитация в противоречие с добросъвестната търговска практика във вреда на конкурент, от който друг конкурент може да извлече полза, не е необходимо имитираният продукт да е присъствал на пазара изключително дълго време и да има високо реноме, достатъчно е този продукт да се ползва от известност, поради която и при имитацията му да се извлекат ползи от съществуващата вече известност на продукта. Предвид продължилата повече от половин година рекламна кампания на "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД е безспорно, че енергийната напитка "Gold street" е притежавала известност на пазара сред продавачите на този продукт. В тази насока не е необходимо да се доказва множественост на продажбите и спряната доставка сред част от обектите за продажба поради ниско търсене не означава, че разпространението на продукта е преустановено. Напротив, данните по делото са, че енергийната напитка "Gold street" продължава да се разпространява, за което свидетелстват писмените доказателства от дистрибуторите на напитката с марката "Gold speed". Предвид горното, неоснователно в касационната жалба се твърди, че не са налице отношения на конкуренция между "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД от една страна, и "Хърбал чойс" ЕООД и "Лидер енерджи дринк" ЕООД, от друга страна. Безспорно е, че двата конкуриращи се продукта са предлагани на пазара едновременно от дистрибутиращите ги фирми, макар касаторите да твърдят, че същите са предлагани последователно и не са продавани едновременно в едни и същи обекти на продажба. Дори и да се приеме твърдението, че двете енергийни напитки, имитираната и имитиращата, не са предлагани едновременно в едни и същи магазини, това не е основание да се приеме, че те не представляват конкурентни продукти и не е налице нарушение. Напротив, виден е от доказателствата по делото стремеж да се измести от пазара напитката "Gold street", като на нейно място се твърди, че се предлага нов продукт от същия вид "Gold speed", което, наред с невъзможността на потребителите да съпоставят двата продукта при едновременната им продажба на едни и същи места, улеснява въвеждането в заблуждение и създаването на представа, че се касае до един и същ продукт. Неоснователни са предвид горното и оплакванията за материална незаконосъобразност на обжалваното решение. Съдът по същество правилно е приел за законосъобразен изводът на КЗК относно наличието на имитация и нарушение на чл. 35, ал. 1 от страна на "Хърбал чойс" ЕООД и "Лидер енерджи дринк" ЕООД. Както законосъобразно е посочил първоинстанционният съд и както е обосновано в решението на КЗК, обективната близост във външния вид на имитирания и имитиращия продукт е в състояние да доведе до заблуждение относно идентичността на имитирания продукт, а оттам и до заблуждение относно производителя и разпространителя му. Ето защо, неоснователно касаторите твърдят, че не е доказана относимост на елемент от характеристиките на продукта от значение за наличието на имитация. Неоснователно е и оплакването, че съдът се е позовал на фонетичната близост на наименованията на марките на английски език, без да отчете транскрипцията и превода им на български език. Този подход на съда е обоснован от гледна точка визуалното възприемане на марката, което има преимуществено значение при индивидуализирането на продукта от потребителите при покупката му. Същественото в случая е сходното изписване и звучене на марките, което превалира сред масовия потребител пред последващ и то евентуален анализ на превода на думите и то сред потребителите, ползващи английски език. В касационната жалба неоснователно се твърди, че не е налице нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК от страна на "Лидер енерджи дринк" ЕООД, тъй като не е доказана причинно следствената връзка между осуетяването на сключването на договори с конкурента "Голд стрийт дистрибюшън" ЕООД (в случая еквивалентно на подновяване на доставките със същото дружество за предлагания от него продукт). В обжалваното решение съдът се е мотивирал с дадените от представител на търговски обект "Планета Пайнер Клуб" в гр. Стара Загора писмени показания, а именно, че за поръчката на продукта са от значение приятелските отношения с дистрибутор на напитката "Gold street", който впоследствие дистрибутира напитката на "Лидер енерджи дринк" ЕООД "Gold speed", което в съпоставка със стратегията на цитираното дружество за изместване от пазара на конкурента, доказано от писмените показания на физическите лица дистрибутори, събрани в производството пред КЗК, обосновава извода, че поведението на "Лидер енерджи дринк" ЕООД като дистрибутор на имитиращата напитка чрез неверни сведения за преустановяване производството и разпространяването на имитираната напитка цели изтласкване на конкурента от пазара и заемане на неговата пазарна ниша чрез неподновяване на поръчките от страна на негови съдоговорители. Това са действия в противоречие с добросъвестната търговска практика и както правилно е приел съдът по същество, представляват нарушения на чл. 35, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Неоснователни са доводите на касаторите са съществено нарушение на материалния закон поради позоваване на гласни доказателства от КЗК, събрани не по установения за това ред. Видно от формата, в която са събрани сведенията от трети физически лица, това са писмени доказателства, а не устни такива, поради което и изискването за оформянето им в протокол от работната група не е необходимо да бъде спазено. Предвид изложеното, не са налице твърдяните в касационната жалба основания за отмяна и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на КЗК за присъждане на разноски, на основание чл. 143 АПК и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения "Хърбал чойс" ЕООД и "Лидер енерджи дринк" ЕООД следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК разноски по делото в размер на 150 лв., представляващи възнаграждение за защита от юрисконсулт. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,