Решение № 3526 от 30.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14741/2014 г.

Решение № 3526 от 30.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14741/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на тримата законни представители на партньорите в "Кершнер Сервиз"-дружество по ЗЗД, срещу решение № 1367 от 22.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1100 от 6.10.2014 г., с което жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е оставена без уважение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, съда да отмени решението на КЗК, както и това на възложителя. Претендира присъждане на направените разноски. КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответната страна и заинтересованата страна също не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че решението на КЗК е постановено при напълно изяснена фактическа обстановка, по която няма спор. Счита освен това, че изводите на КЗК относно граматическото и систематично тълкуване на чл. 68, ал. 9 ЗОП са правилни и законосъобразни, което се потвърждавало и от ал. 10 на същия член. Срокът в ал. 9 от пет дни, сочи на това, че допълнително изисканите документи по ал. 8 трябва да са представени в този срок на комисията на възложителя по чл. 34 ЗОП. ЗОП според прокурора е специален и изключва приложението на ЗЗД и ГПК, след като в него е уреден срокът за представяне на документите. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че заместник-кмета на община Бяла, упълномощен възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, с решение № РД 07 00-299 от 17.06.2014 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци от гр. Бяла и населените места, третиране на твърди битови отпадъци в депо на територията на община Бяла". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Назначената от възложителя помощна комисия по чл. 34 ЗОП в протокол № 1, след изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 3 - 5, при извършена проверка на съответствието на документите на участниците поставени в плик № 1 с изискванията на възложителя, е констатирала че в офертата на "Кершнер Сервиз" ДЗЗД липсват четири документа за доказване на техническите възможности на този участник с изискванията на възложителя за подбор. Поради това и на основание чл. 68, ал. 8 тя е изпратила препис от протокола си от 15.08.2014 г., с който е изискала липсващите документи, като е указала на участника, че трябва да ги представи в срок от 5 работни дни, считано от получаването на препис от протокола. Преписът от протокола е получен от "Кершнер Сервиз" ДЗЗД на 19.08.2014 г. От протокол № 2 от заседанието на комисията по чл. 34 ЗОП се установява, че то е открито в 9:00 часа на 27.08.2014 г., като председателят на комисията е обявил, че в установения срок от 5 работни дни, считано от получаването на препис от протокол № 1, не са представени от участника "Кершнер Сервиз" ДЗЗД допълнително изисканите липсващи документи. При това установяване комисията единодушно е решила да предложи този участник за отстраняване от по нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. Процедурата е продължила с участието на "Технокар" ЕООД, гр. Варна, което дружество е определено за изпълнител на обществената поръчка. Предложението на комисията е възприето изцяло от възложителя, който с решение № РД 07 00-474 от 15.09.2014 г. на основание чл. 73 ЗОП и протоколите, отразяващи работата на помощния му орган, е обявил класирането и е определи изпълнителя на обществената поръчка. На основание чл. 73, ал. 2 ЗОП възложителят е посочил отстранения от участие в процедурата и е изложил мотиви за това, които повтарят тези на помощния му орган. Решението на възложителя е обжалвано от "Кершнер Сервиз" ДЗЗД пред КЗК, която е приела жалбата му за допустима, а по същество за неоснователна. Органът по преразглеждане е посочил, че срокът визиран в чл. 68, ал. 9 ЗОП от 5 работни дни, е срок, в който липсващите и изискани документи трябва да са представени на комисията на възложителя. Представянето им означава, че те трябва да са постъпили в деловодството на възложителя до края на работното време - 17:00 часа на 26.08.2014 г. От фактическа страна КЗК е установила, че "Кершнер Сервиз" ДЗЗД е получило препис от протокола на комисията на възложителя на 19.08.2014 г., като петият работен ден изтича на 26.08.2014 г. - 17:00 часа. "Кершнер Сервиз" ДЗЗД е изпратило изисканите му документи на 25.08.2014 г. в 15:00 часа видно от товарителницата на "Интерлогистика", а те са предадени в деловодството на община Бяла на 27.08.2014 г. в 12:15 часа. При това установяване, органът по преразглеждане е направил правен извод, че дружеството-жалбоподател не е изпълнило в законовия срок задължението си да представи липсващите документи, поради което правилно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. Решението на възложителя, с което е възприето предложението на помощния му орган също е преценено като законосъобразно. На основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с § 115, ал. 1 и 2 ПЗР на ЗИДЗОП, обн. в ДВ, бр. 40 от 13.05.2014 г. органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на "Кершнер Сервиз" ДЗЗД срещу крайния акт на възложителя. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба "Кершнер Сервиз" ДЗЗД прави същите оплаквания както при обжалване на решението на възложителя пред КЗК, но вече въведени като касационни основания за отмяна. От съдържанието на изложеното в обстоятелствената част на касационната жалба се установява, че спор по фактите няма. Датите на получаване на препис от протокола на комисията по чл. 34 ЗОП и изпращането на липсващите документи са безспорно установени. Касаторът счита, че след като е изпратил по куриер в срока липсващите документи, изискването на закона е спазено, поради което неправилно е отстранен от участие в процедурата. Изложеното в касационната жалба относно приложението на ЗЗД и ГПК в процедурата за възлагане на обществена поръчка е негова защитна теза и не може да се възприеме. В чл. 68, ал. 9 ЗОП законодателят е използвал терминът "представят", който е различен от изпращане по пощата. Представянето на документите на комисията на възложителя правилно е възприето от КЗК като физическо получаване, държане в комисията на липсващите документи. Изпълнението на законовото изискване за представяне на документите и е в тежест на участника, от който са изискани липсващите документи. Установеният срок от 5 работни в ЗОП е еднакъв за всички участници и е в изпълнение на принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата. Законодателят не е имал предвид изпращане по пощата или по куриер в срок от 5 работни дни, а представянето им на помощния орган на възложителя в смисъл на физическото им представяне. Обратното тълкуване, вложено от касатора сочи на невъзможност за изпълнение на законовото изискване за срок от 5 работни дни, тъй като получаването след изпращането е почти невъзможно да се осъществи в един и същи ден от всички участници, получили преписа от протокола. Следва да се посочи освен това, че срокът в чл. 68, ал. 9 ЗОП, който е специален закон по отношение на ЗЗД и ГПК е изрично уреден и относно него не може да се прилагат по аналогия разпоредби от други закони. Освен това пред комисията на възложителя важат нормите на ЗОП, които се прилагат от нея и от възложителя. За тях законодателят не е предвидил да прилагат нормите на АПК или ГПК. Препращането е за КЗК и за съда. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение