Решение № 469 от 14.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10108/2018 г.

Решение № 469 от 14.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10108/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез юрк. Й. Тренчева, срещу решение № 686 от 22.06.2018 г., постановено по адм. дело № 796/2017 г. от Административен съд – София област (АССО). С него е отменено решение № 23/313/00271/3/01/04/01 с изх. № 01-6300/133 от 01.06.2017 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на ДФЗ и преписката е върната на органа за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията при съобразяване с мотивите на съдебния акт. С отмененото от съда решение, на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) и чл. 44, ал. 1 от Наредба № 32 от 12.09.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 313 "Насърчаване на туристическите действия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (Наредба № 32) и чл. 70, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на Сдружение "Венетица" със седалище в гр. Долна баня, е определена финансова корекция в размер на 210 305, 40 лв., представляваща цялата оторизирана сума по договор № 23/313/00271 от 20.12.2013 г., сключен между сдружението и ДФЗ. С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение като постановено в нарушение на приложимия материален закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяването на ново решение по съществото на спора, с което жалбата срещу процесния административен акт да бъде отхвърлена. С допълнителна молба се претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, както и се прави възражение за прекомерност на исканите от ответника по делото разноски. Ответникът – Сдружение "Венетица", гр. Долна баня, чрез процесуалния си представител – адв. Янакиева, в представена по делото писмена защита оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Моли за оставянето й без уважение. Иска и присъждане на разноски, за което представя списък по чл. 80 от ГПК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че при постановяване на обжалвания съдебен акт не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, поради което предлага същият да бъде оставен в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е частично основателна. Производството пред АССО е било образувано по жалба на Сдружение "Венетица" против решение № 23/313/00271/3/01/04/01 с изх. № 01-6300/133 от 01.06.2017 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на ДФЗ. С обжалвания пред настоящата инстанция съдебен акт съдът е отменил решение № 23/313/00271/3/01/04/01 и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията при съобразяване с мотивите на решението. За да постанови този резултат, е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, но при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и при неправилно приложение на материалния закон. В случая финансовата корекция била определена върху стойността на цялата изплатената сума, финансирана както от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), така и от националния бюджет, което се явявало нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и на чл. 144 от Регламент № 1303/2013 г., а административният орган не бил оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. В тази връзка съдът се е позовал и на чл. 1, ал. 1 и чл. 2, чл. 3 и чл. 6 от ЗУСЕСИФ, в приложимата им към датата на издаване на оспореното решение редакция. С издадения административен акт не бил съобразен водещият критерий за налагане на финансова корекция - нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, каквато вреда нито се сочела, нито се излагали доказателства в такава насока. Критериите в тази връзка се свързвали с финансовото отражение върху средствата на ЕСИФ, в който смисъл бил чл. 72 вр. с чл. 69 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. Значение имали видът, степента и продължителността на неизпълнението, като под степен на неизпълнение се вземали предвид последиците за дейността като цяло, а под продължителност - времето, през което траели последиците или възможността за отстраняване на същите по приемлив начин - чл. 44, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 32/12.09.2008 г. В закона не било установено съдържанието на понятието "одобрени индикатори", но същото можело да се изведе от текста на чл. 37, ал. 3, т. 2 на закона, който описвал съдържанието на административния договор/заповедта, в които се обективира решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и от който се извеждало, че индикаторите са всъщност обектите на финансиране и предмет на инвестицията, която се реализира с отпуснатата финансова помощ. Приходите от дадена дейност, според първоинстанционния съд, не можели да бъдат предвидени като индикатори за изпълнение, те били възможна и динамична прогнозна стойност, а не статичен и сигурен показател за икономическо развитие и стабилност на търговеца. Те не можели да бъдат цел на бизнес-плана и нямало механизъм, включително и правен, който да гарантира постигането на такъв показател. Бъдещите приходи не подлежали на оценка и контрол, тъй като нямали измерими параметри за разлика от активите, които били обективни, реални, предвидими и подлежащи на контрол обекти. В случая финансовата корекция била наложена за неизпълнение на задължения по т. 4. 19, б. "а" и б. "д" от договор № 23/313/00271 от 20.12.2013 г. - за използване подобрените (реконструирани) изградени или придобити въз основа на одобрения проект активи по предназначение и за преустановяване на подпомаганата дейност и била определена в размер на 100 % от предоставената помощ. Сочените от административния орган нарушения на договорни задължения на 26.10.2016 г. съдът е приел за безспорно установени по делото - информационният център не е работил на 26.10.2016 г., съответно финансираният проект и подпомаганата дейност не са функционирали към този момент. По делото обаче не се установило обектът да не е функционирал през останалия посочен в решението период. Органът не бил изложил никакви мотиви защо счита, че 100 % са приложимия в случая размер на финансовата корекция, което правело оспорения акт незаконосъобразен. При липса на мотиви съдът не можел да извърши контрол за законосъобразност. По делото е била изслушана и приета като неоспорена от страните съдебно-счетоводна експертиза, от заключението по която се установява, че за периода от 01.02.2015 г. - 27.10.2016 г. Сдружение "Венетица" е осчетоводявало извършените разходи за охрана и наем на обособено помещение, находящо се на приземния етаж на жилищна сграда на ул. "Търговска" № 53 в гр. Долна баня, по сключен договор за наем от 12.11.2014 г., направения разход за плащане на застрахователна премия по застраховка "Имущество в малки и средни предприятия" и разходите за заплати и осигуровки на служителката С. Василева Асенова за периода м. 11. 2015 г. – м. 26.10.2016 г. При това съдът е стигнал до извод, че ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не е оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране, като последвалите законодателни промени в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /ДВ, бр. 85 от 2017 г. / се явявали неприложими към настоящия случай, тъй като имали действие занапред. С тези съображения е отменил изцяло оспорения акт. Решението е неправилно. Видно от данните по делото, между Сдружение с нестопанска цел "Венетица" и ДФЗ е сключен договор № 23/313/00271 от 20.12.2013 г. за предоставяне на финансова помощ по мярка 313 "Насърчаване на туристическите дейности" от ПРСР 2007-2013 г. за изпълнението на дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на проект № 23/313/00271, а именно: "Интегриран туризъм чрез: Създаване на постоянна изложба на местното етнографско и културно наследство на гр. Долна баня и експонирането му посредством компютърните технологии". Според т. 1. 2 от договора помощта е в размер на 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, от които 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20% от държавния бюджет на Република България. С анекс ІІ от 05.01.2015 г. одобрената безвъзмездна финансова помощ е определена в размер на 210 305, 40 лв. Сдружението е подало заявка за окончателно плащане № 23/313/00271/3/01 на 07.01.2015 г. На 16.02.2015 г. му е изплатена безвъзмездна финансова помощ в размер на 210 305, 00 лв. Със заповед от 08.10.2015 г. на Технически инспекторат при РА е наредено извършване на проверка на място на обекта, стопанисван от Сдружението. Видно от Докладна записка с изх. № 02-6300/3052 от 13.10.2015 г. от началник отдел РТИ при ОДЗ - София е била извършена проверка на място на 12.10.2015 г., при която е установено, че обектът не е използван от дълго време. В заключение е прието, че обектът на инвестицията не е функциониращ. Във връзка с това е изготвен Доклад за нередност № 124/13.01.2016 г. и е издадено Решение за установяване наличие на нередност по чл. 14, ал. 1 и ал. 2 от Наредба за определяне на процедури за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз с № 02-6300/3052 от 18.01.2016 г. По сигнал на изпълнителния директор на ДФЗ, е извършена проверка от Софийска градска прокуратура, приключила с Постановление от 14.06.2016 г. за отказ да се образува досъдебно производство, поради липсата на данни за престъпления по чл. 248а, ал. 3, вр. с ал. 2 от НК и по чл. 254б от НК. С Докладна записка от 18.07.2016 г. на директора на Дирекция "Противодействие на измамите" до изпълнителния директор на ДФЗ е изложено становище, че по случая е извършена нередност, като финансираните активи по договора от 20.12.2013 г. не се използват по предназначение, за което е необходимо да се предприемат действия от компетентната Дирекция "ОППМРСР". Във връзка с това с докладна записка от директора на Дирекция "ОППМРСР" до директора на Дирекция "Технически инспекторат" при ДФЗ е предложено да се извърши проверка с цел събиране на годни доказателства за окончателно произнасяне относно наличието на нередност и основания за обявяване на лошо вземане. Със заповед № 329411/17.10.2016 г. е разпоредено извършването на проверка на място. При извършената в периода 26.10.2016 г. - 27.10.2016 г. проверка на място след плащане е установено неспазване на разпоредбите на т. 4. 19, б. "а" и б. "д" от договор № 23/313/00271 и чл. 41, ал. 1, т. 1 и т. 5 от Наредба № 32. Данните от проверката са подробно описани в контролния лист, обективиращ резултатите от нея. На тези резултати се е позовал и административния орган при издаване на процесния акт. С оглед на установеното неспазване ДФЗ е открил производство по издаване на решение за налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. С писмо с изх. № 01-6300/104 от 08.03.2017 г. на ползвателя е предоставена възможност в 14-дневен срок от получаването му да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да представи писмени доказателства към възражението, доказващи упражняване на финансираната дейност за периода от 16.02.2015 г. до 27.10.2016 г. С писмо с вх. № 02-6300/133 от 27.03.2017 г. е предоставено възражение от управителя на сдружението, но не и доказателства, подкрепящи наведените във възражението доводи и потвърждаващи, че подпомаганата дейност е извършвана. При липса на представени доказателства, административният орган е приел направеното от ползвателя на помощта възражение за неоснователно. Предвид това е направено заключение за установено нарушение на поетото от ползвателя задължение, да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение и да не преустановява подпомаганата дейност поради други причини, освен изменящи се сезонни условия. При постановяване на процесния акт органът се е позовал на т. 2 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007 - 2013 г. (Методиката), съгласно която, когато ползвателят не използва придобитите въз основа на финансирания проект активи по предназначение и неизпълнението се отнася за повече от 50% от стойността на изплатената финансова помощ по договора, и оказва влияние върху целите и изпълнението на проекта, се налага финансова корекция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора, както и на т. 5 от Методиката, според която, когато ползвателят е преустановил съфинансираната дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни условия за производство, предоставяне на услуги, както и условията за нормално протичане на технологичните процеси, се налага финансова корекция в размер на 100% от предоставената финансова помощ, когато преустановената дейност е единствената дейност по проекта. Изрично в акта е записано, че в настоящия случай реализирането на приходи от подпомаганата дейност е недопустимо, тъй като финансовата помощ е предоставена при условията на чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредба № 32, но това не освобождава ползвателя от задължението да води отчетност за предоставените в изпълнение на одобрения проект услуги. Във връзка с тези обстоятелства и на основание т. 8. 1 от договор № 23/313/00271 от 20.12.2013 г., чл. 44, ал. 3, т. 4 от Наредба № 32 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изпълнителният директор на ДФЗ е наложил финансова корекция на Сдружение "Венетица" в размер 210 305, 40 лв. В решението е указано, че същото подлежи на доброволно плащане в 14 - дневен срок от връчването му, както и че представлява и акт за нередност по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, тъй като е първата писмена оценка, съдържаща мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена нередност и подлежи на незабавно вписване в регистъра за нередности по чл. 14, ал. 3 на същата наредба. При тези данни правилно първоинстанционният съд е приел, че в случая приходите от заявената за изпълнение дейност от проекта не могат да бъдат предвидени като индикатори за изпълнението му. Всъщност, както е отбелязано изрично и в оспорения административен акт, финансовата помощ е предоставена при условията на чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредба № 32, по силата на който финансовата помощ е в размер 100 % от общата стойност на допустимите разходи, но не повече от левовата равностойност на 200 000 евро за проекти на юридически лица с нестопанска цел - за проекти в обществен интерес, негенериращи приходи. В случая при това заявление за подпомагане дори не се изисква представянето на бизнес план, тъй като изначално е заложено, че този тип инвестиция не генерира приходи, т. е. няма заложен подобен критерий, за да бъде същият определящ за изпълнението на проекта, съответно за мотивиране на акта за налагане на финансова корекция в тази насока. Единственото важно в случая е, дали изградената постоянна изложба е функционирала реално. В тази връзка съдът неправилно е интерпретирал събраните по делото доказателства. От установената по делото фактическа обстановка, подробно изложена и от първоинстанционния съд, може да се направи извод, че изграденият със средствата от отпуснатата на Сдружение "Венатица" безвъзмездна финансова помощ информационен център, не е изпълнявал предназначението си. От представените трудови договори на служителите, работели в него, се установява, че същите са били ангажирани на 8-часов работен ден. В същото време още при извършената първа проверка на място на 12.10.2015 г., е установено, че обектът не е използван от дълго време, при положение, че сумата по окончателната заявка за плащане е преведена на сдружението на 16.02.2015 г., т. е. няколко месеца по-рано. В контролния лист е отбелязано, че обектът е нефункциониращ, а контакт с ползвателя на помощта въобще не е бил осъществен. При проверката на място след плащане, направена на 26.10.2016 г. с участието на експерт от дирекция "Противодействие на измамите", е установено, че в часа на посещение 11. 45 обектът е затворен, като е поставена бележка "Информационният център е в годишен отпуск до 02.10.2016 г. " Експертите са се свързали с майката на С. Василева, назначена на длъжност "Рецепционист" в центъра, която е осигурила достъп до обекта. Установено е, че част от финансираните активи не са налични. На следващия ден - 27.10.2016 г. липсващите активи са били осигурени, като е дадено обяснение, че на служителката е вменено задължение да съхранява скъпоструващата техника в дома си. Също така като част от доказателства за функционирането на обекта е представена справка от охранителната фирма, според която в периода 09.05.2016 г. - 29.10.2016 г. обектът не е функционирал на пълен работен ден, като има дни, в които центърът не е отварян или е отварян за няколко минути. По делото е представено и писмо с изх. № 96-00-9/27.10.2016 от зам. кмета на Община Долна баня до ДФЗ, според което Общината и Сдружение "Венетица" нямат извършвани съвместни мероприятия, не са изпращани предложения и не е търсена общината за съвместни дейности и мероприятия за конкретни поводи и празници, които да бъдат организирани от двете институции. При тези данни неправилно АССО е приел, че от мотивите на оспорения пред него акт не се установявало дали и как обектът е функционирал през останалия посочен в решението период и по този начин защо е наложена финансова корекция за 100 % от предоставената помощ. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4. 19, б. а и б. д от договора, съгласно които в срок от 5 години ползвателят е длъжен да използва подобрените/реконструирани/изградени или придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение, освен при условията и при спазване на изискванията на чл. 41, ал. 2 от Наредба № 32, както и да не преустановява подпомаганата дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни условия. В случая по делото няма данни, а и от страните не се твърди настъпване на някое от обстоятелствата, изключващи задължението за изпълнение на договорните клаузи. Разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от Наредбата № 32 изключва изискването по б. а на т. 4 от договора при подмяната на оборудване с изтекъл амортизационен срок, а предвид обекта на подпомагане, същият не се повлиява от променящите се сезонни условия. Съгласно чл. 44, ал. 1 от Наредба № 32, посочена като правно основание за издаване на акта, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщането на вече изплатени суми заедно със законна лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В случая задължението на ползвателя на помощта не е само да създаде обекта на инвестицията, доколкото изграждането на обекта е само средството, чрез което при изпълнението на дейностите по проекта ще бъдат постигнати и заложените цели по мярката. Т. е. ако информационният център не функционира и не се използва по предназначение, то няма как да бъде постигната целта, която да оправдае финансирането с европейски средства. Правилни са изводите на съда, че в случая основата, върху която органът е определил финансовата корекция, а именно стойността на сключения договор, не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. Видно от чл. 1, ал. 1 от този закон, същият има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, чл. 3 и чл. 6 от ЗУСЕСИФ.