Решение № 1764 от 10.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2326/2016 г.

Решение № 1764 от 10.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2326/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "С." ..№... срещу Решение № 465 от 18.12.2015 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело № 410/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД срещу Заповед № 311 от 29.07.2015 г. на кмета на О. К., с която на основание чл. 26, ал. 1 и 2 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и протокол от 11.02.2015 г. класирал и определил за изпълнител на обществен превоз на пътници по линия № 7 К. - П. "Е. С." ООД.

Касационният жалбоподател - "М. - Автобусен транспорт" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно съдът приел доводите за незаконосъобразност на Заповед № 311 за относими към законосъобразността на Заповед № 91. Съдът не отчел, че "М. - Автобусен транспорт" ЕООД бил страна в съдебното производство по оспорване на Заповед № 91 и с оглед на чл. 177, ал. 1 АПК отмяната на Заповед № 91 от съда има действие и по отношение на него. Съдът не отчел и чл. 168 АПК, с оглед на който дали е направил или не възражения досежно законосъобразността на Заповед № 91 не е обстоятелство, което ограничава правата му в следващото съдебно производство.

Неправилен счита извода на съда за недоказаност на оспорването на автентичността на документа, послужил като основание за допускане до участие и класиране за изпълнител на "С. Е." ООД. Оспорена по отношение на автентичността е само комплексната обобщена оценка, а не и протокола на комисията от 11.02.2015 г., както приел съдът. Съдът не допуснал исканата съдебно-графологична експертиза, а първо разпитал лицето, чийто подпис се оспорва, и с това нарушил съществено съдопроизводствените правила. Съдът не отчел противоречието в показанията на св. О. М. и посоченото в протокола на комисията, както и с показанията на св. Р. И. Сочи, че съдът открил производство по чл. 193 ГПК на неоспорен документ - протокола на комисията.

Неправилно счита прието от съда нарушение на чл. 29 и 36 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Мотивите противоречат на доказателствата по делото за липса на изискване относно плика, в който документите са поставени, както и за наличие на свързаност между двете фирми.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед, алтернативно - да върне делото на съда за ново разглеждане. Касаторът се представлява от адв. Ю. Д., Адвокатска колегия, гр. М.

Ответникът по касационната жалба - кметът на О. К., счита същата за неоснователна. Неоснователни счита доводите на касатора за допуснато от съда нарушение на чл. 168 и 177, ал. 1 АПК. Сочи, че оспорената заповед е съобразена с влязлото в сила съдебно решение № 193 от 10.06.2015 г. Правилно съдът приел, че доводите на касатора са относими за отменената от съда Заповед № 91.

Неоснователни счита и доводите досежно допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила - чл. 193 ГПК. Съдът правилно допуснал производство по оспорване на протокола на комисията и разпределил доказателствената тежест.

Правилни счита и изводите на съда за нарушение на чл. 29 и 36 ЗЗК. Съдът правилно не кредитирал показанията на св. Р. И. - пълномощник на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД и син на управителя на "С. - 05" ООД. Фактът, че в конкурсната документация няма изискване за поставяне на фирмен печат, не води до извода за липса на нарушение на чл. 29 и 36 ЗЗК.

Моли съда да остави без уважение касационната жалба.

Ответникът по касационната жалба - "Е. С." ООД, счита същата за неоснователна. Сочи, че предмет на оспорване в нея е вече приключилото съдебно производство и влязло в сила решение № 193. Доводите на касатора биха били относими към Заповед № 91, но тя е отменена от съда. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба - "С. - 05" ООД, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно и съдът обосновано приел, че касаторът не е допуснат поради нарушение на чл. 29 и 36 ЗЗК. Съдът не допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 171 АПК с недопускането на графологическа експертиза при наличието на гласни доказателства, установяващи по безспорен начин подписването на протокола на комисията. Не са налице основания за отмяна на решението.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 16.12.2014 г., с Решение № 459 по Протокол № 46, Общинският съвет К., на основание чл. 19, ал. 1 от Закона за автомобилните превози и чл. 19 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси (Наредба № 2) обявил конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от републиканската транспортна схема, в т. ч. линия № 7 К. - П. с час на тръгване от гр. К. 6, 30 часа и от гр. П. - 16, 30 часа. Общинският съвет одобрил изискванията към кандидатите и техническите условия към превозните средства, определил състава на конкурсната комисия и делегирал на кмета на общината функциите по провеждане на конкурса.

1. На 05.01.2015 г., със Заповед № 1, кметът на О. К. наредил провеждането на конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от републиканската транспортна схема, в т. ч. линия № 7 К. - П., като определил изискуемите документи за участие на кандидатите. Заповедта на кмета била публикувана в два местни ежедневника.

1. На 11.02.2015 г., със Заповед № 66, кметът на общината назначил конкурсна комисия.

1. На 11.02.2015 г. конкурсната комисия разгледала постъпилите документи за участие като:

а) за линия № 7 били постъпили документи от "М. - Автобусен транспорт" ЕООД, "С. - 05" ООД и "Е. С." ООД. Комисията установила, че и тримата кандидати представили всички изискуеми документи, но върху външния и вътрешния плик, в които били поставени документите на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД бил поставен фирмен печат и подпис на "С. - 05" ООД. С оглед на това комисията приела, че "М. - Автобусен транспорт" ЕООД и "С. - 05" ООД участвали при условията на съгласуваност в нарушение на чл. 29 и 36 ЗЗК, поради което приела решение да не допусне до оценяване и класиране и двете фирми. Допуснала и оценила "Е. С." ООД и го класирала на първо място като предложила на кмета да издаде заповед, с която да обяви класирането и да определи за изпълнител "Е. С." ООД;

б) за линия № 9 били постъпили документи от "М. - Автобусен транспорт" ЕООД и "Е. С." ООД. Комисията установила, че и двамата кандидата представили всички изискуеми документи, но върху външния и вътрешния плик, в които били поставени документите на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД бил поставен фирмен печат и подпис на "С. - 05" ООД. С оглед на това комисията приела решение да не допусне до оценяване и класиране "М. - Автобусен транспорт" ЕООД. Допуснала и оценила "Е. С." ООД и го класирала на първо място като предложила на кмета да издаде заповед, с която да обяви класирането и да определи за изпълнител "Е. С." ООД;

1. на 23.02.2015 г., със Заповед № 91 кметът на общината:

а) т. 5, "поради допуснати процесуални нарушения от конкурсната комисия, изразяващи се в недопускане на офертата на "С. - 05" ООД до оценяване за линия № 7 "К. - П." не класирал участниците и наредил линия 7 да бъде включена в следващ конкурс за възлагане на обществена поръчка;

б) т. 3 - класирал единствено допуснатото и оценено предложение на "Е. С." ООД и го определил за изпълнител на обществен превоз по линия № 9.

1. На 12.03.2015 г. "Е. С." ООД оспорило пред съда Заповед № 91. Като заинтересовани страни в производството били конституирани "М. - Автобусен транспорт" ЕООД и "С. - 05" ООД.

1. "М. - Автобусен транспорт" ЕООД оспорило пред съда т. 3 от Заповед № 91.

1. На 10.06.2015 г., с Решение № 193, влязло в сила на 11.06.2015 г., съдът отменил т. 5 на Заповед № 91 от 23.02.2015 г. и върнал преписката на органа за издаване на акт в отменената част с оглед на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.

1. На 29.07.2015 г., със Заповед № 311, кметът на общината класирал като единствено допуснато и оценено предложение това на "Е. С." ООД и го определи за изпълнител на обществения превоз по линия № 7.

1. В хода на съдебното производство съдът:

а) разпитал св. Р. И. - син и брат на собствениците на "С. - 05" ООД и приятел на управителя на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД, който дал показания относно начина на поставяне на печат на "С. - 05" ООД върху двата плика на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД;

б) разпитал св. О. М., чл. на конкурсната комисия, който потвърдил, че подписа, положен на протокол от 11.02.2015 г. и на комплексната оценка на "Е. С." ООД, под неговото име, е негов;

в) отказал допускането на графологична експертиза за установяване автентичността на подписа на О. М. под протокола от 11.02.2015 г. и комплексната оценка, тъй като факта бил надлежно установен от самото лице.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че заповедта е и материално законосъобразна. Възраженията на дружеството приел, че касаят т. 5 на Заповед № 91, но тя не била обжалвана от "М. - Автобусен транспорт" ЕООД. Приел, че Заповед № 311 е издадена в изпълнение на съдебно Решение № 193, като "М. - Автобусен транспорт" ЕООД имал възможност да оспори Заповед № 91, но не сторил това.

Съдът изложил и мотиви за неоснователност на доводите на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД за незаконосъобразното му недопускане до оценка и класиране, защото поставеният печат на друга фирма върху пликовете, с които представил документите за участие в конкурса, обективира нарушение на чл. 29 и 36 ЗЗК, което прави решението на комисията законосъобразно. Приел за неоснователно възражението, че след отмяната на т. 5 на Заповед № 91 органът трябвало да проведе конкурсната процедура за линия № 7. Факта, че заповедта е отменена по жалба на друг участник в конкурса не води до извод, че жалбоподателят може да черпи права за себе си.

Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата.

Обжалваното решение е недопустимо.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, пороци. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци, както и задължението на съда по чл. 218, ал. 2 АПК, налагат преди съдът да се произнесе по тях да установи какви права има касаторът и кой е актът, който ги е засягал, за да прецени допустимостта на съдебното решение.

Безспорно по делото е, че касаторът подал документи за участие в конкурса. Безспорно е, че конкурсната комисия приела досежно него, че не следва да бъде допуснат до оценка и класиране поради действия, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика и които увреждат интересите на конкурентите - чл. 29 ЗЗК, тъй като върху пликовете, в които били поставени документите за участие, включително предложената цена, бил положен печат на друг участник в конкурса. Безспорно е също, че със Заповед № 91 кметът на общината поради "допуснати процесуални нарушения, изразяващи се в недопускане на офертата на "С. - 05" ООД" не класирал предложения от комисията кандидат "Е. С." ООД.

Тези безспорни факти поставят въпроса какво е съдържанието на Заповед № 91?

Видно от съдържанието на заповедта кметът на общината приел за законосъобразно предложението на комисията за недопускане до оценка и класиране на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД и приел за незаконосъобразно само и единствено предложението на комисията за недопускане до оценка и класиране на "С. - 05" ООД, поради което не класирал предложения от комисията участник - "Е. С." ООД. Следователно, със Заповед № 91, т. 5, кметът на общината фактически одобрил предложението на комисията за недопускане до оценка и класиране на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД. Факта, че не класирал предложения от комисията "Е. С." ООД не води до извод, че не одобрил и недопускането на касатора, защото диспозитива на заповедта е пределно ясен - допуснато е нарушение само по отношение на "С. - 05" ООД и именно поради това нарушение не е извършено класиране. Нарушение по отношение на "М. - Автобусен транспорт" ЕООД не е допуснато от комисията.

Впрочем, точно това е съдържанието и на т. 3 от Заповед № 91, досежно линия № 9, където комисията не допуснала по същите причини касатора, а предложела и кметът одобрил другия участник за изпълнител. Кметът не приел, че комисията допуснала нарушение, както при линия 7, защото "С. - 05" ООД въобще не е бил участник в конкурса за линия № 9.

Касаторът имал възможност да обжалва Заповед № 91, т. 5, защото за него тя е неблагоприятен административен акт, но не упражнил правото си на обжалване. С оглед на това т. 5 от Заповед № 91 по отношение на него влязла в сила и с това отстраняването му от оценка и класиране било установено със стабилен административен акт. Факта, че в съдебното производство по оспорване на т. 5 от Заповед № 91, образувано по жалба на некласирания кандидат - "Е. С." ООД, съдът го конституирал като заинтересована страна сам по себе си нито може да му създаде права, нито може да го направи отново участник в конкурсната процедура.

Вярно е, както сочи касаторът, че съгласно чл. 171, ал. 1 АПК ако оспореният акт бъде отменен решението има действие по отношение на всички. Но въпросът е какво е отменено и какво е влязло в сила, тъй като не е било предмет на съдебно оспорване и на съдебната проверка за законосъобразност недопускането на касатора до оценка и класиране? Отменена е т. 5 на Заповед № 91, но в частта, с която кметът не класирал "Е. С." ООД. Съдът не е бил сезиран с жалба от "М. - Автобусен транспорт" ЕООД срещу т. 5 на Заповед № 91, в частта, с която дружеството не е допуснато до оценка и класиране. Качеството на заинтересована страна има само това лице, за което оспореният акт е благоприятен - аргумент от чл. 162, ал. 2 АПК. За касатора т. 5 на Заповед № 91 не е благоприятен, а е неблагоприятен акт, което значи, че той има собствено право на оспорване от което не се възползвал.

При това процесуално поведение на касатора въпросът с допустимостта му до оценка и класиране в конкурса за линия № 7 за него приключил с изтичането на четиринадесетдневния срок от датата на връчване на Заповед № 91. От доказателствата по делото е безспорно, че касаторът оспорил Заповед № 91, но относно т. 3, която има за предмет класирането на участниците за линия № 9, където също не бил допуснат до оценка и класиране поради същите причини, както и поради липса на документ. Следователно, касаторът е бил напълно наясно със съдържанието на т. 5 на Заповед № 91, но е приел установеното с нея, в резултат на което досежно него тя влязла в сила.

С отмяната на т. 5 от Заповед № 91 по жалба на "Е. С." ООД административното производство не е върнато от съда във фазата на допускане до оценка и класиране, а във фазата на издаване на заповед по чл. 26, ал. 1 от Наредбата въз основа на извършеното от конкурсната комисия класиране. Следователно, с издадената в изпълнение на съдебното решение Заповед № 311 кметът на общината не се произнесъл по недопускането на касатора до оценка и класиране. Това той сторил с т. 5 на Заповед № 91 в частта, която не е била оспорена от касатора и която поради това влязла в сила.

При така установените актове, издадени от кмета на общината в хода на конкурсната процедура, Заповед № 311 не засяга права и законни интереси на касатора. Тя не третира неговото недопускане, поради което за него не е налице право на оспорване по смисъла на чл. 147 АПК. Впрочем, точно това приел и съдът в мотивите на обжалваното решение - че касаторът имал възможност да оспори т. 5 на Заповед № 91, но не сторил това. Изложените от съда мотиви за неоснователност на доводите на касатора относно недопускането му до оценка и класиране, както сочи и съда, са с цел пълнота на изложението.

Въпреки, че съдът приел, че за касатора е била налице правна възможност да оспори т. 5 на Заповед № 91, но той не я използвал, съдът не направил извод, че Заповед № 311 не засяга касатора и с оглед на това за него не е налице право на оспорване. Правото на оспорване е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на съдебното производство, за която съдът е длъжен да следи служебно на всеки етап от разглеждането на делото. Произнасянето на съда при липса на право на оспорване прави постановеното съдебно решение недопустимо. Съдът следва да го обезсили и да прекрати съдебното производство.

Тъй като съдебното производство е недопустимо съдът не следва да обсъжда доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд