Решение № 10585 от 19.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3550/2021 г.

Производството е по гл. ХІІ на АПК.

Образувано е по касационна жалба началника на отдел Оперативни дейности Бургас, дирекция Оперативни дейности в ГД Фискален контрол при ЦУ на НАП срещу решение 102/29.01.2021г. на Административен съд Бургас по административно дело 2540/2020 г., с което е отменена заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ ФК-393-0051549/20.11.2020г. на началника на отдел Оперативни дейности - Бургас, дирекция Оперативни дейности в ГД Фискален контрол при ЦУ на НАП. Оплакванията на касатора са за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Според него, обратно на приетото от първостепенния съд, с доказателствата от административната преписка са установени материалните предпоставки за осъществяване по отношение на адресата на заповедта на мерките на административна принуда. Иска отмяна на решението и отхвърляне на оспорването срещу заповедта за налагане на ПАМ.

Ответникът по касация Гого 17 ЕООД, чрез повереник, изразява становище за неоснователност на жалбата. Иска присъждане на разноски за касационното съдебно производство

Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за основателност на жалбата.

При обсъждане на доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие за установено следното:

С оспорената пред АС Бургас заповед по отношение на Гого 17 ЕООД са наложени принудителни административни мерки запечатване на обект и забрана на достъпа за стопанисвания от него клуб-ресторант 24 в гр. Поморие, ул. Търговска 4 за срок от 3 дни. Административният акт е мотивиран с установяване за извършено от търговеца на 17.11.2020 г. на нарушение по чл. 27 ал.1, т. 2 от Наредба Н-18 от 13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, тъй като за извършена в търговския обект контролна покупка на храна за дома е издадена фискална касова бележка с начислен ДДС 9%, което съответства на продажба на стоки или услуги от данъчна група Г, вместо начисляването на ДДС със ставка 20 % за осъществена разносна търговия, на което съответства данъчна група б. Правно основание за издаване на заповедта са разпоредбите на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. Актът съдържа мотиви за избора на срок на мерките.

С първоинстанционното решение е отменена ЗПАМ.

Първостепенният съд е описал юридическите факти, представляващи материални предпоставки за налагане на ПАМ. Посочил е, че въведеното със ЗПАМ фактическо твърдение е за осъществена касова продажба на стока при условията на разносна търговия, за която е издаден фискален бон със ставка на ДДС 9%. В същото време в протокола за извършена проверка, който според административния акт потвърждавал констатациите му, се съдържало описание на контролна покупка на храна, извършена след предварителна заявка по телефона, но получаването на стоката и извършването на плащането било сторено в обекта и поръчката била изконсумирана изцяло, което предполагало това също да е станало в обекта. Решаващият извод на съда е, че не иде реч за разносна търговия, изискваща начисляване на 20 % ДДС, което изключвало нарушаването на реда за документиране на продажбата с издаване на фискална бележка, а съответно и наличието на материални предпоставки за налагане на ПАМ.

Първоинстанционният съдебен акт е правилен.

В хипотезата на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а от ЗДДС /ред. ДВ бр. 97 от 2016 г., в сила от 01.01.2017 г./ юридически факт пораждащ правомощието на органа по приходите или оправомощеното от него длъжностно лице да наложи ПАМ запечатване на обект е неспазването на реда или начина за издаване на документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба.

Към реда за издаване на документ са относими задълженията по чл. 26, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 27, ал. 2 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин с оглед систематичното място на разпоредбата в гл. IV Издаване на документ за продажба чрез фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност. Точно в качествено отношение е това изпълнение на публичноправното задължение за издаване на документ от фискално устройство за извършената продажба на стока или услуга, при което фискалната касова бележка съответства на образеца по приложение 1 от Наредбата и притежава съдържанието по чл. 26, ал. 1 от нея, включително регистрирането на всички продажби по данъчни групи по чл. 27, ал. 1. От данъчна група Б са продажбите със ставка на данъка 20 %, а от данъчна група Г продажбите със ставка 9 %.

Израз на състезателното начало в процеса е правото на страните да посочват фактите, на които основават исканията си и да представят доказателства за тях. По хипотеза твърденията на администрацията за фактите, представляващи основание за разпоредената с индивидуалния административен акт правна промяна, се съдържат в акт от извънсъдебната фаза на производството вж. чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Тези и насрещните твърдения на жалбоподателя за правно и доказателствено релевантните факти очертават предмета на доказване. С арг. от чл. 170, ал. 1 ДОПК за администрацията е тежестта да установи несъмнено посочените в акта фактически основания.

В конкретния случай, въведеното от органа по приходите твърдение е за неточно в качествено отношение изпълнение от адресата на ЗПАМ на задължението да документира с издаден от регистрирания за обекта му ЕКАФП фискален бон извършена продажба на стока в хипотезата на разносна търговия, за която е платено в брой. С изходящ от администрацията официален свидетелстващ документ е установен фактът на продажбата на стоки по контролната покупка в търговския обект, което изключва съществен белег от понятието за разносна търговия по дефиницията на § 1, т. 1 от Наредба Н-18. А с този вид търговия е обвързана тезата за дисквалифициране на предоставената от задълженото лице услуга като ресторантьорска по смисъла на § 1, т. 61 от ДР на ЗДДС. По препращането към чл. 6 от Регламент за изпълнение (ЕС) 282/2011 на Съвета от 15 март 2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност:

1. Ресторантьорските услуги и кетъринг услугите са услуги, които се състоят в доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки, или и на двете, за консумация от човека, придружени от достатъчно помощни услуги, за да могат да се консумират непосредствено. Доставката на храна, на напитки, или и на двете е само един компонент от едно цяло, в което услугите играят по-голяма роля. Ресторантьорски услуги е доставката на такива услуги в заведенията на доставчика, а кетъринг е доставката на такива услуги извън помещенията на доставчика.

2. Доставката на приготвени или неприготвени храни или напитки или и на двете, независимо дали е включен превозът, но без каквито и да било други помощни услуги, не се смята за ресторантьорска услуга, нито за кетъринг услуга по смисъла на параграф 1.

От обстоятелството, че храната по контролната покупка е получена, заплатена и изконсумирана на място в търговския обект на задълженото лице, следва, че доставката на храна не е доминиращият компонент в комплекса предоставени услуги, а това определя услугите като ресторантьорски, т.е с данъчна ставка 9 % по чл. 66, ал. 2, т. 3 ЗДДС в ред. от ДВ бр. 71 от 2020 г. В действащата сега редакция е предвидено нарочно доставката на храна за вкъщи да се третира като ресторантьорска и кетъринг услуга. Извършената от проверяваното лице доставка е на услуга от данъчна група Г по чл. 27, ал. 1, т. 4 от Наредбата и то е изпълнило точно задължението си да документира продажбата с издадения фискален бон.

Без да са осъществени юридическите факти, пораждащи правомощието на органа по приходите за налагане на ПАМ по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а и по чл. 187 ЗДДС, разпоредената с административния акт правна промяна е незаконосъобразна, а отмяната с решението на утежняващия акт правилна.

Дължимо е оставяне в сила на обжалваното решение.

При този изход на делото на ответника по касация се дължат деловодни разноски в размер 450 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд, Първо отделение