Решение № 13614 от 14.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5461/2019 г.
ВАСПетчленен състав14.10.2019 г.докладчик Теодора Николова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2141 от 14.02.2019 г. по адм. д. № 10120/2017 г. на Върховния административен съд, състав на трето отделение. Решението не подлежи на обжалване. Особено мнение на съдия И. А.: Не съм съгласна с решението на мнозинството от съдебния състав. Считам, че при постановяване на обжалваното решение, тричленният съдебен състав е приложил неправилно материалния закон и по конкретно разпоредбата на чл. 146, т. 3 АПК, което е станало в резултат на необоснования му и неверен извод, че при издаване на оспорения акт, административният орган не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 35 АПК, индивидуалният административен акт, какъвто е оспореният акт на Комисията за регулиране на съобщенията (наричана за краткост по-долу Комисията), се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая. Това задължение на административния орган е в изпълнение на принципа на служебното начало, установен в чл. 9 АПК, съобразно ал. 2 на който, административният орган събира всички необходими доказателства и когато няма искане от заинтересованите лица. В конкретния случай, от данните в представената административна преписка се установява, че жалбоподателят е попълнил и подал пред Комисията въпросник за отчет на дейността му през 2016 г., в който не е посочил разходи за 2016 г., необходими на Комисията за изчисляване на размера на таксата за същата година по чл. 141, ал. 1 ЗЕС. Установява се също така от кореспонденцията, разменена между Комисията, "Фърст диджитъл" ЕАД и "Нуртс Диджитъл" ЕАД ( листа 13 - 21 от делото), че към датата на издаване на оспорения акт, съставът на Комисията е знаел за наличието на договор между дружеството-жалбоподател и "Нуртс диджитъл" ЕАД, чрез предоставената услуга по който жалбоподателят е осъществявал цифрово радиоразпръскване на телевизионните програми на БНТ (видно от първи абзац от писмото на председателя на КРС изх. № 12-01-3357/21.10.2016 г., лист 15 от делото). От становище на "Фърст диджитъл" ЕАД до председателя на КРС с вх. № 12-01-1764/25.05.2016 г., се установява, че пред председателя на КРС е направено изявление от жалбоподателя, че по силата на сключени договори между БНТ и "Нуртс диджитъл", за които той е информиран и извършено прихващане от БНТ, жалбоподателя е платил задълженията си по договора с "Нуртс Диджитъл" ЕАД. Цялата тази информация е била налична към датата на издаване на оспорения акт. Нещо повече, видно от самия оспорен акт е, че при издаването му Комисията е съобразила и годишния финансов отчет на предприятието за 2016 година, в който жалбоподателят твърди, че са отразени разходи за външни услуги в размер на 11 368 000 лева, а ответникът не оспорва това твърдение, а единствено излага съображения и то не в оспорения акт, че те не съвпадали с разходите, посочени в чл. 141, ал. 1 от ЗЕС (становище на КРС, постъпило по делото на 09.11.17 г., лист 97 - 98 от делото). При положение, че Комисията не оспорва, че разходите на жалбоподателя по договора му с "Нуртс диджитъл" ЕАД попадат в категорията разходи, изброени в чл. 141, ал. 1 ЗЕС, преди да издаде оспорения акт и на база горепосочената информацията, с която е разполагала, е следвало да изясни, осчетоводените през 2016 г. разходи за външни услуги от жалбоподателя, включват ли и такива по договора с "Нуртс диджитъл" ЕАД и в какъв размер. Това Комисията не е направила, а е съобразила единствено и само въпросника за отчет на дейността на жалбоподателя през 2016 г., в който той не е посочил разходи за 2016 г., въпреки че е разполагала с информация, която е индикирала обратното. По тези съображения, считам, че при установяване на размера на дължимата годишна такса с оспорения акт, Комисията е нарушила принципа на служебното начало, както и задължението, вменено й с разпоредбата на чл. 35 АПК. Размерът на въпросната годишна такса е установен, без да се изяснят от административния орган всички факти и обстоятелства от значение за случая, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което от своя страна е достатъчно основание, актът да се отмени като незаконосъобразен, а преписката се върне на органа за ново произнасяне при недопускането им. Приемайки обратното, а именно, че оспореният акт е издаден, без да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тричленният съдебен състав на ВАС, според мен, е формирал необоснован и неправилен извод, в резултат на който е приложил и неправилно материалния закон. Според мен и във връзка с посочените по-горе съображения, първоинстанционното решение следва да се отмени, а вместо това се отмени и оспорения акт и преписката се върне на административния орган за ново произнасяне, при недопускане на посочените нарушения на административнопроизводствените правила. Съдия:................ И. А.
Мотиви
Решение № 13614 от 14.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5461/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Теодора Николова Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано по касационна жалба на "Фърст Диджитъл" ЕАД със седалище и адрес на управление в гр. С., чрез юрк. Даскалов, против Решение № 2141 от 14.02.2019 г. по адм. д. № 10120/2017 г. на Върховния административен съд, състав на трето отделение, с което е отхвърлена жалбата на касатора против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 26/27.07.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с която е установена административна годишна такса за контрол за периода 01.01.2016 г. - 31.12.2016 г. в размер на 24 537. 25 лв., на осн. чл. 141 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно като постановено при неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяната му. Ответникът по касационната жалба - Комисията за регулиране на съобщенията, чрез юрк. Бончева, оспорва жалбата по съображения в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил цитираният АУПДВ, с който на дружеството касатор за периода 01.01.2016 г. - 31.12.2016 г. е установена административна годишна такса за контрол в размер на 24 537. 25 лв., на осн. чл. 141 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/. В мотивите на акта е подчертано, че размерът на таксата е определен съгласно представения от дружеството годишен отчет за дейността за 2016 г., съдържащ информация за приходите от предоставяне на услуги за разпространение на програми. Пред първоинстанционния съд безспорно са установени фактите, че в процесния период дружеството-касатор е било титуляр на разрешително за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс-радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, предназначена за разпространение на програми на обществени оператори, но то не е разполагало със собствена електронна съобщителна мрежа за такова разпръскване, а е използвало мрежа, собственост на друго дружество - "НУРТС Диджитъл" ЕАД. За получаване на услугата за това ползване касаторът твърди, че е направил разходи в полза на собственика на мрежата в размер на 11 324 886, 61 лв., които според него представляват "трансферни плащания" за "взаимно свързване и достъп" по чл. 141 от ЗЕС във вр. с разпоредбите на глава десета от същия закон. Не е било спорно и това, че дружеството – касатор не е отразило въпросния разход в годишен въпросник за отчет на дейността си за процесния период, въз основа на който е определен размерът на публичното вземане. С жалбата до първоинстанционния съд е представен годишен финансов отчет /ГФ0 за 2016 г. в който са отразени 11 368 000 лв. разходи за външни услуги. От правна страна пред тричленния състав не е било спорно наличието на основание за издаване на АУПДВ, а жалбоподателят е оспорвал установения с акта размер на публичното вземане. С писмено становище от 09.11.2017 г. /л. 97-98 от първоинстанционното дело, издателят на административния акт изрично е заявил, че макар в ГФО за 2016 г. да са отразени общи разходи за външни услуги в размер на 11 368 000 лв., те не съвпадат с разходите по чл. 141, ал. 1 от ЗЕС и чл. 5, ал. 1 от Тарифата за таксите, които се събират от КРС по ЗЕС. В същото становище е подчертано и че размерът на задължението по оспорения акт е определен, съгласно данните за основата за изчисление на таксата, представени от адресата на административния акт, което не се оспорва и в жалбата му до съда. За да отхвърли жалбата и доводите на жалбоподателя против установения размер на публичното вземане, тричленният състав на ВАС е приел, че от представените от дружеството доказателства се установява извършването на разходи за външни услуги, но жалбоподателят не е доказал, че те са във връзка с трансферни плащания, съгласно чл. 141, ал. 1 от ЗЕС, което е негова тежест. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати пороците, обосновани в касационната жалба. Съгласно чл. 141, ал. 1 от ЗЕС размерът на административната годишна такса за контрол е до 1, 2 на сто от годишните брутни приходи от предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги без включен данък върху добавената стойност след приспадане на трансферните плащания към други предприятия за взаимно свързване на мрежи и за достъп, транзит, роуминг, услуги с добавена стойност, както и разходи за уреждане на авторски и сродни права за радио- и телевизионни програми. Правилно тричленният състав на ВАС е приел, че по правилата на доказателствената тежест, дружеството-адресат на административния акт следва да докаже, че основата за определяне на публичното вземане, изчислена съобразно представен от самото него отчет, следва да се намали с размера на разходи, които са именно такива за достъп до мрежа, собственост на друго дружество. Тази тежест е указана с определение по хода на делото от 20.10.2017 г. Обосновано на представените доказателства съдът е приел, че посоченият факт с правно значение не е доказан. Записаните в дневника на счетоводна сметка 602 разходи за външни услуги са описани като разходи за разпространение на ТВ програми не е доказано да са именно твърдяните за използване на мрежата на "НУРТС Диджитъл" ЕАД. Представеният едва с касационната жалба договор между касатора и това дружество "за предоставяне на електронна съобщителна услуга", най-напред, е недопустимо доказателство в касационното производство поради забраната в този процес за нови фактически установявания. От друга страна, съгласно чл. 164 от ЗЕС условията и редът за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване се определят с наредба, приета от комисията, която се обнародва в "Д. вестник". Съгласно чл. 20 от Наредба № 1 от 19.12.2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване копие от договорите за достъп и/или взаимно свързване, както и допълнителните споразумения към тях се представят от предприятията в комисията в едномесечен срок от подписването им. За представения с касационната жалба договор не е ясно дали това е спазено. Дори изложеното да се пренебрегне, от съдържанието на договора не се подкрепят твърденията на касатора, доколкото договорената годишна цена на услугата не съвпада с размера на твърдяните разходи за външни услуги, още повече, че в административната преписка има писма, от които се вижда че има спорове между касатора и "НУРТС Диджитъл" ЕАД относно плащането на твърдяните услуги. По тези съображения, изводите на първоинстанционния съд са обосновани на събраните по делото доказателства и доколкото оплакванията в касационната жалба са само за необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон, жалбата е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия