Решение № 11780 от 4.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7676/2018 г.

Решение № 11780 от 4.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7676/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХІІ на АПК. Образувано е по касационна жалба на Национално сдружение на кабелните оператори "Клуб 2000" /НСКО/ и "В. Ер Ен" ЕООД, представени от адв. Е. Василев, срещу решение № 4304/03.04.2018 г. на ВАС, Четвърто отделение, по адм. д. № 4144/2015 г., с което е отхвърлена жалбата им против решение № 166/18.02.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-607/2013 г. Инвокират се трите категории касационни основания за неправилност по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касаторите първоинстанционният съдебен състав неправилно е конституирал страните в производството - било дължимо конституиране и на членовете на сдружението като жалбоподатели. Отправят упреци към познавателната дейност на КЗК и на първоинстанционния съдебен състав, обусловила констатациите им за дела на непреките разходи в себестойността на предлаганите от конкурента "Булсатком" ЕАД услуги с телевизионни пакети "Стандартен" и "Икономичен" и за продажбата им над себестойност. Обосновават като дължимо разпределянето поравно на непреките разходи според броя на абонатите независимо от вида на пакета, в рамките на който се предоставя услугата и свързаните с него приходи. Настояват да е установено осъществяване от конкурента на стопанска дейност в противоречие със забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Описват процесуалното поведение на заинтересованата страна в първоинстанционното производство и на нейния повереник, за да обосноват прекомерност на присъдените й разноски за платено адвокатско възнаграждение. Искат обезсилване на обжалваното решение и връщане на делото на друг тричленен състав на ВАС или отмяна на решението и ползващо ги решение по съществото на спора. При оставяне в сила на първоинстанционното решение в частта му по съществото на спора искат редуциране на присъдените на заинтересованата страна разноски до минималните размери на адвокатските възнаграждения по дела без материален интерес. Ответникът по касация Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна "Булсатком" АД отрича основателността на жалбата. Претендира деловодни разноски. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. С оспореното пред тричленния състав на ВАС решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение от "Булсатком" ЕАД по чл. 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК с предлагането на пакети "Икономичен" и "Стандартен" в периода септември – декември 2011 г. и януари – декември 2012 г. Комисията е дефинирала спорният продуктов пазар, като такъв за предоставяне на услуги по пренос и/или разпространение на телевизионни програми. Членовете на Национално сдружение на кабелните оператори "Клуб 2000" "Вирджиние Ер Ен" ООД, "Делта ТВ" ООД, "Елитком" ООД, "Интерсат" ООД, "Кабелнет" ООД, "Мултимедия БГ" ЕООД и "Пан телеком" ЕООД са вписани в регистъра на Комисията за регулиране на съобщенията като предприятия, осъществяващи електронни съобщения на територията на различни населени места в страната, а "Булсатком" ЕАД притежава индивидуална лицензия за изграждане, поддържане и използване на обществена далекосъобщителна земна неподвижна спътникова мрежа, както и издадено от КРС разрешение за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа от неподвижна спътникова радиослужба. "Булсатком" ЕАД се намира в отношения на конкуренция с членовете на сдружението на съответните регионални пазари. Периодът на проучване за установяване на нарушения по гл. VII от Закона е определен като е съобразено решение № 1727/15.12.2011 г. по преписка № КЗК-830/2011 г., в което предмет на изследване са същите нарушения за периода до м. август 2011 г. Като страна в производството пред комисията са конституирани членовете на сдружението, които са упълномощили последното да ги представлява. Комисията е обсъдила елементите на фактическия състав на забраната за нелоялно привличане на клиенти по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Концентрирала се е върху изследване на себестойността на продаваните от "Булсатком" ЕАД в релевантния период услуги по разпространение на телевизионни програми, включени в пакети "Икономичен" и "Стандартен" в съпоставка с продажните цени по периоди. Аргументирала е изборът си да се довери на заключението на разширената повторна счетоводно-икономическа експертиза. И в двете експертизи разходите за производство и реализация на услугите са изчислени като сбор от преките и непреките разходи. Към преките са отнесени тези за телевизионно съдържание /като функция от броя на програмите в пакета и броя на потребителите/; за спътников капацитет /по предоставени от Булсатком разходи по икономически елементи/ и за интернет и мрежи, свързаност и прилежащи разходи. Отликата между първоначалната и повторната експертиза е относно начина на изчисляване на непреките разходи. Заявено е използване на пропорционалният метод. В заключението на първоначалната експертиза е определен относителният дял на приходите от сателитна телевизия в общите приходи на Булсатком. Този коефициент е отнесен към неразпределените непреки разходи, изчислени като разлика между общите разходи и преките разходи, а разпределените непреки разходи са разделени на общия брой на абонатите без оглед на вида на ползвания пакет. В повторната експертиза подлежащите на разпределение непреки разходи са отграничени по пакети според относителния дял на приходите от съответния пакет към общите приходи на дружеството. Така разпределените непреки разходи са по пакети и се разделят на броя на абонатите ползващи съответния пакет. Ефектът от различния подход на експертите е наличие на продажби на услуги под себестойност по първоначалната експертиза и отсъствие на такива продажби по повторната. Крайният фактически извод на КЗК е, че проверяваното дружество не е извършвало продажба на услугите сателитна телевизия от пакети "Стандартен" и "Икономичен" на цени по-ниски от разходите за производство и реализация на услугата. Заради отсъствието на един от елементите на фактическия състав по чл. 36, ал. 4 ЗЗК е отречена дължимостта на обсъждането на останалите. Отразена е само липсата на особената цел за привличане на клиенти. При липсата на конкретни данни за недобросъвестно поведение на Булсатком е изключено и осъществяването на състава на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Производството пред тричленния състав на ВАС е образувано по жалба на Национална сдружение на кабелните оператори "Клуб 2000" /НСКО/ и "В. Ер Ен" ЕООД. За да отхвърли оспорването първостепенния съд е възприел изцяло интерпретацията на фактите и правото в административния акт. Ценил е събраните в извънсъдебната фаза на производството доказателствени източници и на заключенията на СИЕ, прието в хода на съдебното дирене. С позоваване на източниците на специални знания е отграничил понятията за счетоводна политика и за ценова политика. Приел е, че ценовата политика се приема с вътрешен за стопанския субект акт и не е дължимо огласяването й за разлика от счетоводната политика. Обсъдил е преповтарянето в заключенията на експертите на части от обясненията на Булсатком и е намерил причината за тях в поясняването на конкретния начин на ценообразуване. Отдал е разликата в заключенията на първоначалната и повторната експертизи пред КЗК на принципно различния подход на вещите лица. Според вещото лице по първоначалната, което е с особено мнение по повторната, трите пакета сателитна телевизия представляват една услуга. Мнозинството от вещите лица по разширената експертиза възприемат отделните пакети като различна услуга. Според съда заключенията на вещите лица са съобразени с предмета и задачите на експертизата. Решаващият извод в съдебния акт е дължима преценка на непреките разходи за всеки отделен пакет. Този подход съответствал и на представена от Булсатком "Методология и принципи на продуктово ценообразуване на пакетите "Икономичен", "Стандартен" и "Премиум", според която непреките разходи се разпределят за всеки отделен пакет. Споделена е позицията на КЗК, че не е извършвана продажба на услуги под себестойност в процесния период, а това изключва осъществяването на състава по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. С отхвърлителното решение са осъдени жалбоподателите да заплатят деловодни разноски на ответника и на заинтересованата страна. Уважено е възражението за прекомерност на платеното от Булсатком адвокатско възнаграждение, като са присъдени 3 000 лева от платените 18 000 лева. Първоинстанционното решение е недопустимо по отношение на Национално сдружение на кабелните оператори "Клуб 2000". Този порок на съдебния акт се установява в обхвата на контрола по чл. 218, ал. 2 АПК. Сдружението не е легитимирано да оспори решението на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение от "Булсатком" ЕАД по чл. 36, ал. 4 и чл. 29 от ЗЗК. При действията на чл. 64, ал. 1 ЗЗК с надлежна процесуална легитимация за оспорване на решенията на КЗК са страните в производството приключило с решението и всяко трето лице, което има правен интерес. Сдружението не е било страна в производството пред КЗК, а е действало като представител на членовете си. Не съществува законен интерес на сдружението, чието засягане да обуслови правния му интерес от съдебна защита. Предвид ограниченията за стопанската дейност на юридическите лица с нестопански цел, въведени с чл. 3, ал. 3 ЗЮЛНЦ е изначално изключена възможността Национална сдружение на кабелните оператори "Клуб 2000" да извършва стопанска дейност в отношение на конкуренция с "Булсатком" ЕАД, при която с поведение на дружеството, противоречащо на добросъвестната търговска практика да се увредят или да се създаде опасност от увреждане на конкурентите /арг. чл. 29 ЗЗК. От чл. 64, ал. 1 ЗЗК следва диспозитивното начало на съдебното производство по обжалване на решенията на КЗК. Т. е правото на съдебно производство съществува, ако е упражнено, докато се упражнява и в пределите на сезирането. Членовете на Национална сдружение на кабелните оператори "Клуб 2000" са субекти на правото на съдебно производство. Това право е упражнено от "В. Ер Ен" ЕООД и само това дружество е конституирано като жалбоподател. Законът не предвижда възможност Националното сдружение на кабелните оператори "Клуб 2000" да упражнява чуждо право на съдебно производство, та с арг. от чл. 26, ал. 2 и ал. 4 ГПК съдът да е дължал конституирането на лицето, чието право е упражнено като страна в производството. В допустимата част първоинстанционният съдебен акт е правилен. Спорът по фактите пред първостепенния съд е концентриран до себестойността на продаваните от "Булсатком" ЕАД услуги за сателитна телевизия в периода от м. 09.2011 г. до м. 12.2012 г. /включително/. При преценката на писмените доказателствени средства за констатациите му относно този правно релевантен факт съдът не е допуснал нарушения на процесуалните и на логическите правила. Процесуалната дейност на съда е съобразена с правилата на чл. 200 и чл. 202 ГПК. В мотивите на съдебния акт са обсъдени заключенията на СИЕ от извънсъдебната и от съдебната фази на производството и то в съпоставка с другите информационни източници. Съдът е отговорил на упрека за пренасяне на част от съдържанието на обясненията на "Булсатком" ЕАД в заключенията и основателно е изключил повлияването на съдържанието им от страна в производството. Несъмнено позоваването на позицията на някоя от страните е съвместимо с възпроизвеждането на твърденията й за обсъждане на аргументите в тях. Възприетият от съда вариант на заключенията на СИЕ съответства на представената от "Булсатком" ЕАД методология за продуктово ценообразуване. Изборът на ценова политика е част от свободата на предприемаческата инициатива. Конкретната е насочена към формиране на себестойност на услугите, при която разпределянето на непреките разходи е обвързано с приноса на съответния телевизионен пакет към общите приходи от доставка на сателитна телевизия. Първостепенният съд правилно е отбелязал, че особеното мнение на в. л. П. от 25.05.2017 г. представлява нейно субективно отношение към ценовата политика на търговеца, а не източник на специални знания. Желанието на касатора за разделяне поравно на разпределените непреки разходи на броя на абонатите без оглед на ползвания от тях телевизионен пакет е непротивопоставимо на решението на конкурента за друг начин на отчитане на непреките разходи. Така се занижава себестойността на по-евтините пакети и се постига съответствие на поведението на предприятието с изискването на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Не се установява изборът на ценова политика е насочен към нелоялно привличане на клиенти. Критерият за отчитане на непреките разходи е обективен. Щом "Булсатком" ЕАД не е извършило през изследвания период продажби на услуги на цени под себестойността им, то решението на КЗК за отсъствие на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК е законосъобразен, а решението на тричленния състав на ВАС за отхвърляне на оспорването – правилно. Към преценката по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неотносим доводът на касатора за качеството на предоставената на заинтересованата страна правна помощ. Редуцираният от тричленния състав на ВАС размер на адвокатското възнаграждение е съобразен с действителната правна и фактическа сложност на делото. Дължимо е обезсилване на първоинстанционното решение по отношение на Национална сдружение на кабелните оператори "Клуб 2000" и прекратяване на делото в тази част. В останалата част решението е валидно, допустимо и правилно и следва да се остави в сила. При този изход на спора на ответника КЗК се дължат деловодни разноски в размер 200 лева за юрисконсултско възнаграждение, а на заинтересованата страна "Булсатком" ЕАД - 7 200 лева платено адвокатско възнаграждение. В срока по чл. 172, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК е постъпила молба от касаторите с искане за отмяна на "дадения ход по същество" в съдебното заседание от 20.09.2018 г. Не съществуват основанията по чл. 253 ГПК за отмяна на определението за приключване на съдебното дирене и за даване на ход на устните състезания от откритото съдебно заседание на 20.09.2018 г. Преценката на съда е съобразена с правилото на чл. 139, ал. 1 АПК. Липсва изменение на обстоятелствата, грешка или пропуск при постановяване на определението. Затова и дължимото процесуално действие на съда е постановяването на решение по касационното оспорване. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на Първа колегия