Решение № 16018 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9314/2017 г.

Решение № 16018 от 28.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9314/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "П." ООД, със седалище гр. С., против решение № 858/27.07.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-447/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение, взето по т. 5 от протокол № 372/29.03.2017 г. от Управителния съвет на "ЧЕЗ Р. Б." АД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на технически прегледи, поддръжка и ремонт на съоръжения с повишена опасност, съгласно Наредба за безопасната експлоатация и технически надзор на повдигателни съоръжения". В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и връщане на преписката на възложителя на етап "разглеждане и оценяване на офертите по зададения критерий най-ниска цена", ведно с присъждане на разноските за производствата пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - УС на "ЧЕЗ Р. Б." АД и заинтересованата страна "В." ООД, със седалище гр. П., чрез процесуалните си представители съответно юрисконсулт М. И. и адвокат М. Г., изразяват становища за неоснователност на касационната жалба и правят искане обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като им бъдат присъдени направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-447/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "П." ЕООД (понастоящем "П." ООД), срещу решение, взето по т. 5 от протокол № 372/29.03.2017 г. от УС на "ЧЕЗ Р. Б." АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което за изпълнител в процедурата е определено класираното на първо място "В." ООД - заинтересованата страна по настоящото дело, докато касаторът е класиран на второ място. За да остави без уважение жалбата на "П." ЕООД, КЗК е приела, че протоколът, изготвен от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, в съответствие с чл. 181, ал. 4 ЗОП, вр. чл. 60 ППЗОП съдържа кратко описание на работата й по оценка на офертите, постъпили за участие в процесната обществена поръчка и действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на офертите, като видно от приложените към него протоколи № № 1, 2, 3 и 4, помощният орган на възложителя е разгледал и обсъдил включително представените от двама от участниците ("В." ООД и "П." ЕООД, сега ООД) писмени обосновки, отразявайки мотивите, с които те обосновават предложените от тях цени, съответно по първия и втория ценови показатели, при което е направен извод за обективността им, както и че твърдяните от "В." ООД обстоятелства попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП, а тези от "П." ООД - на т. 2 от чл. 72, ал. 2 ЗОП. При тези данни е прието за неоснователно възражението на жалбоподателя, че помощната комисия не е мотивирала приемането на обосновката на класираното на първо място дружество, представена по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за необосновано и неправилно. В касационното производство се поддържат доводите за липсата на мотиви на оценителната комисия при приемане на представената от класирания на първо място участник, писмена обосновка. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, обективни обстоятелства. При извършването на оценка по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП, комисията, назначена от възложителя е задължена да мотивира направените от нея изводи относно конкретно изложените от съответния участник обстоятелства, включително като посочи кои от изложени в обсъжданата писмена обосновка обстоятелства приема за обективни, и в коя законова хипотеза те попадат. В рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, но извършената в тази връзка преценка следва да бъде обективирана, чрез излагане на конкретни фактически и правни основания. В този смисъл, експертната оценка на комисията, назначена от възложителя, подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, адекватни и относими към конкретните, посочени в писмената обосновка обстоятелства, и отчитащи предмета на поръчката и залегналите в документацията изисквания, доколкото не могат да съставляват обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП данните за изпълнение от страна на съответния участник, на въведени от възложителя критерии за подбор или изисквания, относими към изпълнението на поръчката. Липсата на изложени от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП мотиви в горепосочения смисъл препятства извършването на контрол за законосъобразност от органа по преразглеждането и от съда. В случая, противно на приетото от КЗК, протокол № 4/24.03.2017 г. на комисията, назначена от възложителя, не съдържа мотивите, по които са приети за обективни представените от участниците писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 ЗОП, в т. ч. и обстоятелствата, посочени в тази, депозирана от "В." ООД. В тази връзка следва да се подчертае, че оперативната самостоятелност на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, е законово ограничена от изискванията по чл. 72, ал. 2, 3, 4 и 5 ЗОП. Според посочените текстове, в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани, съответно да установяват, една от посочените в нормата пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Но помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. Видно от съдържанието на протокол № 4, последното изискване в случая не е спазено, с оглед възпроизведените от комисията конкретни формулировки от обосновките на участниците, без излагане на каквито и да било собствени съображения, защо приема същите за пълни, обективни и установяващи наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП. Липсват и данни да е осъществен анализ по смисъла на ал. 4, на чл. 72 ЗОП, наложителен в случаите на предложени цена или разходи, с над 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на съответните предложения на останалите участници, при които офертата не се приема ако се установи, че не са спазени норми и правила, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право. Наместо това, протоколът съдържа единствено отбелязването, че "на база доводите, изложени от "В." ООД, комисията приема обосновката му отнасяща се до икономическите особености на предоставяните услуги и наличието на изключително благоприятни условия за предоставянето на услугата за ценови параметър: "Цена за един човекочас вложен труд при извършване на текущ ремонт на СПО", на основание чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП". То несъмнено не изпълнява изискването на законодателя за мотивирано приемане на обосновка по един от ценовите показатели. Следва да се отбележи, че по идентичен начин комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е подходила и при оценката на представената от "П." ЕООД, обосновка, с единствената разлика, че е прието за приложимо само правното основание по чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП (независимо, че от дружеството са изтъкнати обстоятелства и по т. 1 от цитирания текст), без да са изложени мотиви в тази връзка. Така, независимо, че в случая правилно е приложена процедурата по чл. 72 ЗОП, видно от протокол № 4, съставен за работата на комисията на 24.03.2017 г. и противно на възприетото в атакуваното решение на КЗК, съдът приема, че от помощния орган на възложителя не са изложени конкретни мотиви, по които са приети за обективни, депозираните от участниците в процедурата обосновки. Оттам и изцяло необоснован се явява направеният от КЗК извод за неоснователността на оплакването за допуснато от комисията, назначена от възложителя, съществено нарушение по чл. 72 ЗОП. Такова нарушение в процесния случай е допуснато и е довело до порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено "В." ООД. Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което следва да бъде постановено ново решение по съществото на жалбата на "П." ЕООД (сега "П." ООД), срещу решението, взето по т. 5 от протокол № 372/29.03.2017 г. от Управителния съвет на "ЧЕЗ Р. Б." АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на технически прегледи, поддръжка и ремонт на съоръжения с повишена опасност, съгласно Наредба за безопасната експлоатация и технически надзор на повдигателни съоръжения", с което това решение на възложителя, като незаконосъобразно бъде отменено, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата, от етап "разглеждане и оценяване на офертите", при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. По делото са представени доказателства, установяващи платени от дружеството държавни такси за двете производства - в размери съответно на 850 лв и 425 лв. Поради това, "ЧЕЗ Р. Б." АД следва да бъде осъдено да заплати на "П." ООД, сумата общо от 1275 лв, представляваща разноските му за производствата пред КЗК и ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение