Решение № 4524 от 12.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Е и О Секюрити ЕООД, със седалище гр. Благоевград, представлявано от управителя Е.Георгиев, подадена чрез процесуалния представител адв. А.Богоева, срещу решение 99/17.02.2022 г. постановено по преписка КЗК-30/2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение D11393704 от 30.12.2021 г. на изпълнителния директор на "МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ БЛАГОЕВГРАД" АД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на охранителни услуги чрез сигнално - охранителна техника (СОТ), чрез физическо присъствие (жива охрана) и мобилни групи в обекти, собственост на "МБАЛ - Благоевград" АД, както и 24 - часово видео наблюдение в определени сгради". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при нарушение на материалния закон ,съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП ,с твърдения, че КЗК неправилно е приела, че непубликуването в ЦАИС на всички актове, съставени в хода на процедурата, не е довело до съществено нарушение на правото на защита на страната. Сочи, че КЗК е стигнала до необоснован извод за наличие на основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, без да вземе предвид фактите и обстоятелствата, които биха довели до различни правни изводи по основния предмет на спора. Намира, че КЗК неправилно е приела, че приетата от възложителя методика е неприложима във вида, в който е обявена- поради наличието на разминавания в тежестта на коефициентите на показателите К2 и К3, като не е отчела, че въпросните разлики представляват само технически грешки, при това преодолими, и не водят до промяна в условията на поръчката. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. Ответникът - Изпълнителният директор на МБАЛ Благоевград АД не взема становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че съгласно чл. 70, ал. 7, т. 3, б. а от ЗОП методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател трябва да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване. Намира, че КЗК точно е установила, че методиката е неприложима във вида в който е обявена, поради наличието на неточности, което представлява порок, който не може да бъде отстранен на този етап от процедурата. Счита, че залагането на точни и ясни правила за оценяване гарантира предвидимост, прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата, което в противен случай е нарушение на чл. 70 ал. 7 ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки показател. В случая възложителят е допуснал залагането на неясни или непълни методи за оценка, като тези действия не могат да бъдат санирани и налагат задължително прекратяване на процедурата.Намира, че КЗК при упражняване на правомощията си е извършила правилна преценка за законосъобразност на действията на възложителя ,като е приела, че при изготвяне на методиката за оценка е допуснат порок, водещ до неяснота на критерия за възлагане и съответно до неясни показатели за определяне на комплексната оценка, в нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3, б.а от ЗОП и че правилно КЗК е счела, че тези нарушения не могат да бъдат отстранени,без това да промени условията, при които е обявена процедурата чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Счита,че публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за правилно и законосъобразно и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя /издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП/ за прекратяване на процедура на публичното състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение F173668 от 22.11.2021 г. на изпълнителния директор на МБАЛ Благоевград АД,действащ като възложител. Възраженията са били, че с прекратяването на процедурата са били нарушени основни принципи за провеждането на възлагателните процедури, залегнали в ЗОП. Твърдял, че в профила на купувача не е публикуван доклада от работата на помощния орган на възложителя, поради което е останала неясна причината за прекратяването на процедурата. Твърдял още, че процедурата е била прекратена 15 дни след назначаването на комисията на възложителя, в рамките на които този орган е имал възможността да се запознае с офертите и да ги оцени. КЗК приела жалбата за процесуално допустима, а след като я разгледала по същество и за неоснователна, поради което и я оставила без уважение. За да постанови този резултат от събраните по административната преписка писмени доказателства КЗК е установила и анализирала заложените изисквания от възложителя в методиката за оценка на офертите в частта за оценка на офертите и констатирала, че в т. 1 от нея е заложено, че оценката на офертите се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексната оценка (КО) по следната формула: КО = К1 + К2 + КЗ, като е посочена максималната тежест на всеки един от показателите, т. е. максималният брой точки, които би получил всеки участник по съответния показател, а именно: К1-Предложена цена за изпълнение с максимална тежест 50 точки;К2-Срок за реакция при опит за или неправомерно проникване в обекта, или при кризисна ситуация (в минути)-максимална тежест 20 точки; КЗ-План за охрана на обекта-максимална тежест 30 точки. От друга страна КЗК установила, че в т. 2 ,наименована Последователност и методика за оценка от същата Методика, показателите, част от комплексната оценка, са представени в проценти, като са посочени и формули, по които следва да се изчислят съответните показатели и да бъде определен броят на поставените за тях точки на участниците: а именно:за показател Предложена цена за изпълнение (К1) е посочен - тегловен коефициент в КО 50%; за показател Срок за реакция при опит за или неправомерно проникване в обекта, или при кризисна ситуация (в минути) - К2 , с тегловен коефициент в КО 25%; за показател K3 e представена следната формула за изчисление на показателя:Показател план за охрана на обектите - (К3) - тегловен коефициент в КО 25%. КЗК преценила, че в т. 2, процентното съотношение на показателите К2 и КЗ е различно от посоченото в т. 1 от Методиката, защото и двата показателя са с равен тегловен коефициент в КО 25%, от което може да се направи извод, че имат еднаква тежест, следователно е налице разминаване между отделните точки в Методиката за оценка на офертите. Приела, че в одобрената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите не може да бъде изяснено по категоричен начин как следва да бъдат оценени участниците по горепосочените показатели, като остава неясен максималният брои точки, които могат да бъдат получени по съответните показатели, както и тежестта им в комплексната оценка. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че са налице нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона ,при което възложителят е следвало да прекрати процедурата, като изрично посочил, че в случая е налице основанието за това, обективирано в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила дължимия анализ на относимите за спора обстоятелства. Обосновала решаващ правен извод, че неяснотата в определения от възложителя начин за определяне на оценката по всеки от двата процесни показатели, съдържащ се в методиката за оценка в процедурата, е в нарушение на ЗОП и че е пречка за постигане на целите на обществената поръчка за избор на изпълнител във връзка с реализацията на процесния проект, и тъй като констатираните пороци са нарушения, които не могат да бъдат отстранени ,то прекратяването на публичното състезание е законосъобразно ,с оглед чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По основното възражение на оспорващия посочила,че при изготвяне на методиката за оценка е допуснат порок, водещ до неяснота на критерия за възлагане и съответно до неясни показатели за определяне на комплексната оценка, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП,а от друга страна- с одобрената методика за оценка в процедурата, не се осигурява равнопоставеност на участниците, както и необходимата и достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по обсъжданите показатели. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т.к. са налице всички елементи на фактическия състав на правната норма на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт, че при изготвяне на методиката за оценка, в частта досежно показатели К2 и К3 са допуснати пороци, водещи до неяснота на критерия за възлагане и съответно до неясни показатели за определяне на комплексната оценка, в нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Тази норма изисква възложителят да посочи в документацията методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател и този начин трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Допуснатият порок, противно на твърдяното от настоящия касатор, не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата, още по-малко може да се приеме, че допуснатите неточности представляват технически грешки, предвид невъзможността за поставяне на точна оценка от страна на помощния орган на възложителя. Горното препятства възможността нарушението да бъде отстранено. Затова са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което правилно е прекратена процедурата на това основание. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110 , той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материалноправните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 5, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Противно на твърденията на касатора, не са налице доказателства и основания за извод, различен от изведения от КЗК и досежно твърдението, че в случая в ЦАИС не е бил публикуван доклада, послужил като основание за прекратяване на процедурата, с което е било нарушено правото му на защита. Горният извод следва от това, че в случая процедурата е прекратена, поради което наличието на доклад от работата на комисията, съответно публикуването му не е задължителна част от процедурата, тъй като комисията на възложителя не е осъществила подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на офертите и следва да бъде приложена нормата на чл. 181, ал. 7 от ЗОП, препращаща към правилата описани в чл. 110 от ЗОП, съгласно които възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение. От друга страна е видно, че дружеството-жалбоподател е получило съобщението за решението на възложителя за прекратяване и е упражнило правото си да подаде жалба в 10-дневния преклузивен срок, респ. правото му на защита не е било нарушено. Не е налице и това твърдяно отменително основание, т.к. действително не е налице съществено нарушение на административноправните разпоредби. Известно е, че не всяко, а само същественото нарушение на административнопроизводствените правила представлява основание за отмяна на акта съобразно чл. 146, т. 3 от АПК. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т.е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице и доводите в тази насока, релевирани в настоящата жалба, са неоснователни. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение