Решение № 15677 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6940/2020 г.

Решение № 15677 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6940/2020 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на началника на Национална служба за охрана (НСО) срещу Решение № 590/03.02.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ) постановено по адм. дело № 6232/2019 г.

С обжалваното решение е отменена Заповед № 844/18.05.2018 г. на началника на НСО и НСО е осъдена да заплати разноски по делото.

Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че то е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения, че в решението си първоинстанционният съд е направил множество несъответстващи на доказателствата по делото констатации, налице е противоречие в мотивите му, не е изпълнил указанията на касационната инстанция. Излага съображения, че двете нарушения поотделно и в тяхната съвкупност осъществяват хипотезата на злоупотреба със служебно положение, за което органът е длъжен да наложи дисциплинарното наказание "уволнение". Твърди, че не е наложено общо наказание за двете нарушения, поради което изводът на съда за допуснато съществено процесуално нарушение е неправилен. Моли обжалваното решение да се отмени и делото да се реши по същество, като се отхвърли жалбата срещу заповедта на началника на НСО, алтернативно делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател се представлява от служител с юридическо образование Рангелов.

Ответникът по касация – Н. Н. оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор. Моли обжалваното решение да се остави в сила. Моли да бъде възстановен на длъжност "Началник група ІІ степен" в 01 сектор "Лична охрана" на отдел 04 на НСО. В открито съдебно заседание на 26.10.2020 г., чрез процесуалния си представител, изрично заявява, че не претендира разноски. Представя писмени бележки. В съдебно заседание изразява становище, че следва да бъде приложен принципът на non bis in idem по чл. 4, § 1 от Протокол № 7 на Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ). Ответникът по касация се представлява от адв. Атанасов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е Заповед № 844/18.05.2018 г. на началника на НСО, с която на полковник Н. Н. на длъжност "Началник група ІІ степен" в 01 сектор "Лична охрана" на отдел 04 на НСО, на основание чл. 89, т. 7, т. 9, т. 10 и т. 20 във връзка с чл. 90, т. 6, чл. 92, ал. 1 във връзка с чл. 94, ал. 1, т. 6, чл. 116, ал. 1, т. 13 и чл. 118, ал. 1 от Закона за Национална служба охрана (ЗНСО) е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". В заповедта деянията, определени като дисциплинарни нарушения, са описани по следния начин:

1. С действията си по съгласяване с искането на консула на Катар да му предостави списък и изготвянето на списъка с длъжностните лица от НСО, имащи задачи по осигуряване на безопасността на Емира на държавата Катар и придружаващата го делегация (безспорно служебна информация) и предаването на този списък първоначално на лице от протокола на администрацията на Президента, с искане да го предаде на консула на Катар, а в последствие с предаването на списъка лично на консула на държавата Катар, без да има служебни правомощия за това или да му е възлагана такава служебна задача, полковник Н. Н. е нарушил точка І, подточка 22, букви "б" и "в" от длъжностна характеристика рег. № В-520/19.01.2017 г. за длъжността "Началник на сектор" 01 "Лична охрана" в отдел 01, 02, 03 и 04 на НСО;

1. С действията си – получаване на личен подарък, предаден му от консула на Катар (подаръчна торбичка, съдържаща поздравителна картичка и ръчен часовник марка "Ролекс", последният на стойност според полк. Н. около 600 долара), както и получаването на 31 броя запечатани пликове, за които е знаел, че са "благодарност от катарска страна", както и с раздаването им, вкл. организиране на раздаването им на съответните служители на НСО, полковник Н. Н. е нарушил чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от Етичния кодекс на служителите в Национална служба охрана при Президента на Република България (ЕК), обявен със Заповед № 879/01.06.2009 г. на началника на НСО и съответно точка І, подточка 22, букви "г", "д" и "з" от длъжностна характеристика рег. № В-520/19.01.2017 г. за длъжността "Началник на сектор" 01 "Лична охрана" в отдел 01, 02, 03 и 04 на НСО.

Първоинстанционният съд, в производство по чл. 226 АПК, е посочил, че делото е върнато за ново разглеждане с Решение № 8078/30.05.2019 г. на ВАС по адм. дело № 389/2019 г. като са дадени задължителни указания за преценка на представеното пред касационната инстанция писмено доказателство, вкл. да се прецени дали ответникът е доказал, че дипломатическото аташе на посолството на Катар има качеството на неоправомощено лице по смисъла на т. 1 от длъжностната характеристика на Н..

При новото разглеждане на делото решаващият съд е събрал като нови доказателства Разпореждане № 62/18.09.2019 г. на Софийския военен съд по а. н. д. № 131/2019 г. и Заповед № 325/10.02.2017 г. на началника на НСО, и утвърдените с нея Основни правила за работа на служителите от Национална служба охрана при осъществяването на дейност по лична охрана и по охрана на мероприятия (поверително).

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът е установил от фактическа страна, че в изпълнение на служебните си задължения, полковник Н. Н. е бил ангажиран с организация и обезпечаване на охранителни мерки във връзка с посещение в страната на делегация, водена от Емира на Емирство Катар в периода 06.03.2018 г. – 08.03.2018 г. За изпълнение на задачите по провежданото мероприятие, Н. е осъществявал служебни контакти с консула на Катар. При проведена среща, консулът в качеството на държавен служител на Емирството поискал предоставяне на имената на лица, ангажирани от българска страна с охраната по провежданата на ниво "държавни глави" среща, които данни са били изпратени първоначално чрез служител от администрацията на Президента, която съответно не го предала на аташето, което информирало Н. за това на летището и отново бил помолен да го предаде, съответно го предал.

По отношение на това нарушение, съдът от правна страна посочил, че спорният въпрос е дали това е нарушение на професионалните правила или е трябвало да откаже предоставянето на такава информация, след като вече веднъж е била предоставена, но не е стигнала до адресата, вкл. да се изясни дипломатическото лице на посолството на Катар дали не е оправомощено по длъжностната характеристика – така както са указанията на ВАС. Посочил е, че по отношение на това деяние ответникът не е доказал безспорно извършването му. Не се е доказал и субективният елемент. Видно било, че веднъж по надлежен път този списък бил изпратен чрез администрацията на Президентството. Нямало данни по каква причина е предаден на аташето и ако тази причина е нарушение на закона – защо не е бил уведомен Н.. Изложил е съображения, че не намира в ситуация на повторно изискване на списъка, малко преди делегацията да кацне, че от субективна страна ответникът е доказал състава на деянието. За недоказано по безспорен начин от ответника е намерил и, че получателят на информацията е неоправомощено лице. В тази връзка е посочил, че видно от представената класифицирана информация – при охрана на чуждестранен гост – едно от задълженията е контакт с домакина, вкл. да вземе решение при промяна на обстановката, т. е. правилата му дават право, при подобна хипотеза, на посоченото действие с цел безопасност на госта.

Относно второто деяние съдът е установил, че не е спорно, че след приключване на официалната част и изпращане на държавната делегация, на 08.03.2018 г., по предложение на консула на Катар, Н. заедно със свидетеля Георгиев отишли в центъра на София, до хотел "Балкан", където консулът предал пликове с поздравителни адреси за служителите работещи по обезпечаване на мероприятието. Наред с тези пликове Н. получил персонално подаръчна торбичка с подарък – часовник, чиято стойност съдът посочил, че е спорна, както и че в заповедта не била посочена марката на същия, но това е отчетено като несъществено нарушение. За неоснователно приел възражението на жалбоподателя (сега касационен жалбоподател), че часовникът е на стойност 90 лв., тъй като това твърдение се основавало на експертиза по друго дело. Стойността на часовника визирана от ответника е 600 лева.

От правна страна, по отношение на това нарушение, съдът е изложил съображения, че има дисциплинарно нарушение на чл. 2, ал. 2 от Етичните правила, защото Н. не е осъществявал дейност по организация и обезпечаване на мероприятието като лице, осъществяващо частна охранителна дейност като професионалното му задължение по това мероприятие е от длъжността, която заема в системата на НСО, а качественото изпълнение на задачата е в съответствие със задълженията му вменени по длъжностната характеристика.

По отношение на дисциплинарната процедура във връзка с издаване на процесната заповед съдът е изложил съображения, че същата е спазена. Служебната проверка е започнала със заповед на началник на НСО от 11.04.2018 г., с която е определен състав на комисията и задачи на проверката. Лицето е било поканено да даде сведение, което било видно от протокол от 25.04.2018 г. и е изслушан от комисията. Работата на комисията е приключила с изготвяне на доклад RB102102-001-05-02-1782/11.05.2018 г. Проведено е изслушване на дисциплинарно наказаното лице на 17.05.2018 г. Спазен е срокът по чл. 88 ЗНСО за издаване на заповедта.

За да отмени заповедта съдът е изложил съображения, че е допуснато съществено процесуално нарушение. Посочил е, че се касае за две изпълнителни деяния, които са осъществени по различно време – на 07.03.2018 г. и на 08.03.2018 г. макар да имат общи факти и връзка. Това са отделни действия – по време, място и обстоятелства, поради което е неправомерно налагането на едно общо наказание. Посочил е, че тъй като съдът е приел за доказано извършването на едното деяние и обратното – неосъществяването на другото, не може да се приеме, че законосъобразно е наложено общото дисциплинарно наказание.

Решението е неправилно.

Съдът е изяснил релевантните факти по делото, но неправилно е интерпретирал същите и е достигнал до погрешни правни изводи.

На първо място съдът не е изпълнил в цялост задължителните указания на касационната инстанция, дадени му с Решение № 8078/30.05.2019 г. на ВАС по дело № 389/2019 г. Същите са били да: 1. Събере доказателства дали Решение № 57/30.11.2018 г. по АНД № 316/2018 г. на Софийски военен съд, с което касатора е признат за невинен по повдигнатите обвинения е влязло в законна сила, с оглед изискването на разпоредбата на чл. 413, ал. 2 НПК и чл. 300 ГПК; 2. Да извърши преценка от доказателствата по делото дали наложеното дисциплинарно наказание "уволнение" за вмененото със заповедта нарушение на т. 1, подточка 22, б "б" и "в" от длъжностната характеристика - че е изготвил и представил списък с длъжностни лица от НСО, имащи задачи по осигуряване на безопасността на Емира на Катар и придружаващата делегация, без да има служебни правомощия за това или да му е възлагана такава служебна задача, с което е нарушил цитираната разпоредба от Етичния кодекс на служителите в НСО: да не разгласява и да не допуска разгласяването и узнаването от неоправомощени за това лица или организации на служебна или класифицирана информация, до които е получил достъп при или по повод изпълнение на служебните си задължения, е съразмерно с наложеното с обжалваната заповед дисциплинарно наказание "уволнение"; 3. Да съобрази обстоятелството, че както в обжалваната заповед, така и от събраните по делото доказателства, дисциплинарно наказващият орган (ДНО) не е доказал липсата на правомощия на касатора да предостави по време на мероприятието информация за участващите охранители и шофьори на представител на Катар, както и дали отправеното лично до него искане за предоставянето й е следвало да бъде съгласувано с друг служител от НСО или оправомощено за това лице; 4. Да отговори и на въпроса дали дипломатическото аташе на посолството на държавата Катар в София, на когото е предоставена информацията от касатора, има качеството на неоправомощено лице по смисъла на посочената в заповедта за нарушена разпоредба на т. 1, подточка 22, б. "б" от длъжностната характеристика за длъжността "началник на сектор" на сектор 01 "лична охрана" в отдел 01, 02, 03 и 04 на НСО.

Пред настоящата инстанция е представено Решение № 16/17.06.2020 г. на Военно-апелативния съд на Република България по в. а. н. д. № 10/2020 г., което не е оспорено от касационния жалбоподател. Видно от същото Н. Н. е признат за виновен в това, че на 08.03.2018 г., около 17, 00 часа в [населено място], на паркинга на хотел "Балкан", в качеството си на длъжностно лице, използвал служебното си положение и набавил за себе си и за другиго – служители на НСО, противозаконна облага часовник, марка "Ролекс", на стойност 90 лева и валута в евро на обща стойност 4889, 58 лева, поради което и на основание чл. 283 от Наказателния кодекс (НК) и чл. 78а НК е освободен от наказателна отговорност и му е наложено административно наказание "глоба". Установеното с Решение № 16/17.06.2020 г. на Военно-апелативният съд на Република България по в. а. н. д. № 10/2020 г. на основание чл. 413 от НПК е задължително и за административния съд. Указанията на ВАС при връщане на делото са за събиране на доказателства дали Решение № 57/30.11.2018 г. по АНД № 316/2018 г. на Софийски военен съд е влязло в сила, доколкото е установено пълно тъждество на фактите за нарушението по т. 2 от заповедта и повдигнатото обвинение. Макар и да не е изпълнил указанията на касационната инстанция и да не е направил фактически констатации и правни изводи в тази връзка, това нарушение на съда не е съществено, тъй като не би довело до различни правни изводи относно това деяние. След като наказателният съд е приел, че Н. в качеството си на длъжностно лице е използвал служебното си положение и е набавил за себе си и за другиго противозаконна облага, то административният съд следва да приеме, същото фактическо положение относно дисциплинарно релевантното поведение на служителя, който е дисциплинарно уволнен. Дисциплинарната и наказателната отговорност са различни по своите правни характеристики и се носят независимо една от друга. В този смисъл е и чл. 87 ЗНСО. Тъждествените фактически обстоятелства не обективират непременно както състав на дисциплинарно нарушение, така и инкриминиран състав по НК. Именно поради тази причина неоснователно касационният жалбоподател твърди, че ако заповедта се потвърди ще бъде нарушен принципа non bis in idem по чл. 4, § 1 от Протокол № 7 на ЕКПЧ. Крайният извод на съда, че нарушението описано в т. 2 от заповедта е извършено, е правилен. Дисциплинарно наказващият орган е посочил кои състави на дисциплинарни нарушения по чл. 89 ЗНСО е осъществил служителят с поведението си, като събраните по делото доказателства потвърждават тези изводи. Етичният кодекс на служителите от НСО и длъжностната характеристика, връчена на Н. (посочените в оспорваната заповед разпоредби от нея) изискват служителите да следват поведение, което не накърнява престижа на службата, да опазват доброто име и авторитета на НСО, да не получават лични облаги за службата си, за която получават възнаграждение. Безспорно по делото е установено, че Н. е получил от консула на Катар подаръчна торбичка и пликове, съдържащи "подаръци" за служителите на НСО, участвали в мероприятието. Обстоятелството, че от отразеното в протоколите от проведените изсушавания на служители на НСО се установява, че е практика получаването на "подаръци" от чуждестранни делегации, не оправдава Н. за собственото му поведение в конкретния случая, за който е ангажирана дисциплинарната му отговорност.

По отношение на нарушението описано в т. 1 от заповедта.

Необосновано и неправилно решаващият съд е приел, че ответникът не е доказал безспорно извършването му и че не се доказва субективният елемент. Видно от обясненията дадени от Н. в хода на дисциплинарното производство – протокол рег. № КИ-327/10.05.2018 г., същият е потвърдил, че е предоставил лично на консула на Катар списък на служителите преди кацането на делегацията. Събраните по делото доказателства не опровергават този факт. Не почива на събраните по делото доказателства извода на съда, че не е доказано безспорно от ответната страна, че получателят на информацията е неоправомощено лице. За да направи този извод съдът е посочил, че от предоставената класифицирана информация било видно, че правилата му давали право при подобна хипотеза на посоченото действие с цел безопасност на госта. Съдът не е цитирал конкретна разпоредба (поне като цифрово изражение, с оглед класифицирания характер на информацията), на която е основал този си извод. Разпоредба в утвърдените със Заповед № 325/10.02.2017 г. "Основни правила за работа на служителите от Национална служба охрана при осъществяването на дейност по лична охрана и по охрана на мероприятия", която да дава такива правомощия няма, вкл. в раздел XІ "Екип за охрана на чуждестранен гост/делегация. Началник на охраната" от Приложение № 1 "Специфични задължения на служителите от състава на авангарда, началника на охраната на делегация и отговорника на хотел", неразделна част от основните правила. Отделно от това не е ясно как предоставянето на тази информация е свързана с осигуряване безопасността на госта при положение, че от доказателствата по делото безспорно се установява, че списъкът е искан и предоставян във връзка с "изразяване на благодарност" от страна на делегацията. Жалбоподателят (сега ответник по касация) е следвало да установи благоприятния за него факт, че имал законово основание да предостави информацията, която му е поискана, както на администрацията на Президента, така и лично на консула на Катар, каквито доказателства той не е ангажирал. Отделно от това Н. е бил наясно, защо се иска списъка, поради което извода на решаващия съд, че не е доказан субективният елемент, е неправилен. И по отношение на това деяние ДНО е посочил кои състави на дисциплинарни нарушения по чл. 89 ЗНСО са осъществени от служителя.

И двете дисциплинарни нарушения ДНО правилно е квалифицирал като злоупотреба със служебно положение, за което съгласно чл. 94, ал. 1 ЗНСО се налага дисциплинарното наказание "уволнение". Злоупотребата като деяние се изразява във възползване от нещо за постигане на определен резултат. И предоставянето на списъка и приемането на пликовете и подаръчната торбичка, Н. е направил с ясното съзнание, че е служител на НСО и че за осъществената организация и дейност по охрана се предоставя облага – на него и други служители на НСО, която същият възприема като нормално поведение за "изразяване на благодарност", видно от отразеното в протокола от изслушването му – рег. № КИ-327/10.05.2018 г.

Неправилен е изводът на съда, че за две изпълнителни деяния е наложено едно общо наказание. В ЗНСО липсва разпоредба задължаваща органа за всяко извършено нарушение да определи отделно наказание, след което да определи общо наказание. В случая ДНО е приел извършването на две нарушения, чиято тежест при съвкупната им преценка обуславя налагането на избраното дисциплинарно наказание от органа, за което в заповедта са изложени мотиви, вкл. за тежестта на нарушенията и негативните последици от тях, обстоятелствата при които са извършени, вината и цялостното поведение на служителя, вкл. субективното му отношение към извършеното.

При служебно извършената проверка по чл. 218, ал. 2 се установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Същото е неправилно и следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, а и с оглед разпоредбата на чл. 227, ал. 1 АПК следва да бъде решено по същество, като се отхвърли жалбата на Н. Н. срещу Заповед № 844/18.05.2018 г. на началника на НСО. Заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на изискването на чл. 92, ал. 1 ЗНСО, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция, на ответника по касация следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено в съответствие с чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, пето отделение