Решение № 13440 от 11.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8535/2014 г.

Решение № 13440 от 11.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8535/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби, съответно от "Консорциум Сварко за Пловдив" ДЗЗД с участници "Сварко Мизар С. п. а, със седалище и адрес на управление Италия, Торино и "Сварко България" ЕООД против Решение № 675 от 27.05.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по обединена преписка вх. № КЗК-486/507/508/519/24.04.2014 г. В ЧАСТТА, с която е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-865/16.04.2014 г. от страна на КОНСОРЦИУМ СВАРКО ЗА ПЛОВДИВ срещу Решение № 13РОП100/48/8.04.2014 г. на кмета на община Пловдив за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изграждане и внедряване на център за управление на трафика" по проект "Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Пловдив" и от Консорциум "Ю ТИ АЙ Груп - Иновативни трафик системи", гр. София с участници "Ю Ти Ай Груп" АД със седалище и адрес на управление в Румъния, Букурещ и "Иновативни Трафик Системи" АД, против Решение № 675 от 27.05.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-486/24.04.2014 г. В ЧАСТТА, с която е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-886/22.04.2014 г. от страна на Консорциум "Ю ТИ АЙ Груп- Иновативни трафик системи", гр. София против Решение № 13РОП100/48/8.04.2014 г. на кмета на община Пловдив за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изграждане и внедряване на център за управление на трафика" по проект "Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Пловдив". В касационната жалба на "Консорциум Сварко за Пловдив" ДЗЗД обстоятелствено са релевирани доводи, което по същността си следва да се приеме, че навеждат касационно-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, а именно че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Основно се твърди, че като участник в процедурата е изпълнил всички изисквания на възложителя съгласно документацията за участие, включително и чрез допълнително изисканите и представени доказателства и поради това незаконосъобразно и най-вече необосновано е отстранен от участие в процедурата, а от друга страна, че класираният на първо място участник незаконосъобразно е избран за изпълнител на обществената поръчка. При тези доводи за допуснати конкретни нарушения при провеждане на процедурата по отстраняване, оценяване и класиране и допълнително релевираните в съдебно заседание от процесуален представител, моли решението на КЗК да бъде отменено както и решението на възложителя като преписката му бъде върната за продължаване на процедурата с участието на касатора. Претендира разноски. В касационната жалба на Консорциум "Ю ТИ АЙ Груп - Иновативни трафик системи" обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано- касационно-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че комисията по чл. 34 от ЗОП е назначена в състав, при който отделни членове не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката по см. на ал. 2 на цитирания законов текст, което е довело до незаконосъобразно процедиране на комисията при анализ и оценка на офертите и допълнително изисканите и представени доказателства, довело до незаконосъобразно и необосновано класиране. Отделно от това се твърди, че КЗК в решението си не се е произнесла по всички наведени в жалбата обстоятелства по реда на чл. 122а ЗОП. По тези и други съображения чрез процесуален представител адв. Цачев моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Кмета на община Пловдив чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационните жалби. Претендира разноски. Ответните страни - Участници в Консорциум "Сименс ЕООД Сименс АГ Австрия": "Сименс" ЕООД и "Сименс АГ Австрия", не ангажират становище по касационната жалба. Ответникът - "Електроник Трафик" АД, не ангажира становище по касационните жалби. Заинтересованите страни - Участници в Консорциум"Пловдив интелигентни транспортни системи": Schlothauer und Wauer GmbH & Co KG и "Телелинк" ЕАД, не ангажират становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби като подадена от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: С Решение № 13РОП100/03.10.2013 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране, изграждане и внедряване на център за управление на трафика" по проект "Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Пловдив". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие и същото е влязло в сила. В документацията за участие раздел II. 2 са посочени основните дейности по количество и обема на поръчката. В раздел III " Технически възможности" от обявлението са посочени минималните изисквания към участниците за технически възможности и/или квалификация на екипа, включващ специалисти (ключови и неключови експерти) с конкретни позиции, квалификация и професионален опит. Посочен е критерият за оценка на офертата "икономически най-изгодна оферта" и Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, съдържаща точни указания за определяне на оценката по всеки конкретно посочен показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която Възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, както и начина за изчисляване на комплексната оценка по съответната формула. Със заповед № 13ОА- 3188/10.12.2013 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата с посочен състав. Работата на комисията е обективирана в протокол № 1 от 10.12.2013 г., протокол № 2 от 4.03.2014 г., протокол № 3 от 5.03.2014 г., протокол № 4 от 28.03.2014 г. и протокол № 5 от 31.03.2014 г. С Решение № З-РОП 100/48/08.04.2014 г., на основание чл. 73 ЗОП и резултатите от работата на комисията, възложителят е обявил класирането и избора на изпълнител като е посочил и отстранените участници, за което е посочил правни и фактически основания. Класирането е както следва: I-во място: участникът Консорциум "Пловдив Интелигентни Транспортни Системи" с членове "Телелинк" ЕАД и "Шлотхауер и Вауер", получил комплексна оценка 74,80 /седемдесет и четири цяло и осемдесет/ точки; II-ро място: участникът Консорциум "ИТС" Пловдив, получил комплексна оценка 59,84 /петдесет и девет цяло и осемдесет и четири/ точки; III-то място: участникът Консорциум "Пловдив Интелигентни Транспортни Системи" с членове "Индра Системас" С. А., "С. Р. И. България" ЕАД и "Пътища Пловдив" АД, получил комплексна оценка 57,72 /петдесет и седем цяло и седемдесет и две/ точки; IV-то място: участникът Консорциум "Ю ТИ АЙ Груп - Иновативни Трафик Системи", получил комплексна оценка 51,04 /петдесет и едно цяло и нула четири/ точки. Отстранени от участие са както следва: Консорциум "Сименс ЕООД Сименс АГ Австрия", "Електроник Трафик" АД, "Адванс Трафик Системс" ДЗЗД, Обединение "Управление и контрол на трафика за Пловдив", "Консорциум Сварко за Пловдив" ДЗЗД, " Смарт Трафик България" и Телвент Трафико и Транспортс" С. А. Решението на възложителя е обжалвано от отстранените участници "Консорциум Сварко за Пловдив" ДЗЗД, Консорциум "Сименс ЕООД Сименс АГ Австрия", "Електроник Трафик" АД и от класирания на IV- то място Консорциум "Ю ТИ АЙ Груп - Иновативни Трафик Системи" пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбите без уважение всяка една жалбите. За да постанови този резултат КЗК е приела по съществото на спора, че не е налице нарушение на ЗОП и в частност прилагането на методиката за оценка, поради което и извършеното класиране, респ. отстраняване на участниците се явява законосъобразно, за което се е мотивирала. По касационната жалба на Консорциум "Ю ТИ АЙ Груп - Иновативни трафик системи": В жалбата е извършен подробен анализ и разграничение на понятията професионална квалификация и професионална компетентност, твърдейки, че инж. Б. Кръстев като чл. на комисията за провеждане на обществената поръчка не притежава необходимата професионална квалификация, съобразно изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП в актуалната му към съответния момент редакция. Това възражение е правено и пред КЗК, обсъдено е в мотивите на обжалваното решение и основателно е отхвърлено по съображения, които са в съответствие с доказателствата и приложимото право. В тази връзка КЗК обосновано е приела, че инж. Б. Кръстев отговаря както на изискванията за професионална компетентност, защото притежава необходимите познания, получени в хода на обучението в образователно квалификационна степен магистър по специалността "Промишлено и гражданско строителство", така и на тези за професионална квалификация, защото има необходимия практически опит, добит като ръководител на проекти и взел участие в работата на конкурсните комисии по ЗОП за част от дейностите по настоящия проект. Неоснователно, а и необосновано от гледна точка на пряк и непосредствен правен интерес е възражението, че Консорциум "Пловдив - интелигентни транспортни системи" неправилно е допуснат до втори етап на процедурата, вместо да бъде отстранен. Правилна е преценката на КЗК, че даже участникът, класиран на първо място и избран за изпълнител на обществената поръчка да беше отстранен, последната IV-та позиция, на която е класиран жалбоподателят не му предпоставя възможност да бъде избран за изпълнител. Относно възражението за начина на оценяване, законосъобразността на действията на комисията по този показател се преценява само с оглед спазване на приетата методика и критерии за оценяване. Стойността на самата оценка е въпрос на преценка по целесъобразност и членовете на комисията не са длъжни да излагат мотиви в тази насока. По силата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването, и класирането на офертите, който следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най - изгодна оферта. Следователно императивното изискване на законодателя е отразяване резултатите от оценяването, кратко описание на предложенията и оценки по всеки от показателите. От визирания нормативен текст е видно, че с него не се изисква излагането на мотиви при оценяване на техническите предложения. Такива се изискват в хипотезите на чл. 72, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ЗОП - в случаите на отстраняване на участник и на излагане на особено мнение на членове от комисията. Въпреки, че горепосочената разпоредба не регламентира задължение за назначената от възложителя комисия за излагане на мотиви, съдът намира, че посоченото изискване се извлича по тълкувателен път от текста на чл. 11, ал. 1 от ЗОП, според който решенията на възложителите са индивидуални административни актове. Като такива те следва задължително да са мотивирани - да съдържат фактически и правни основания за издаването им. Обичайно решенията на възложителите за одобряване на класирането и определяне на изпълнител се състоят от разпоредителна част и препращат към протоколите на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, за които съдебната практика е единодушна, че не следва отново да се възпроизвеждат в крайното решение на възложителя, тъй като чрез препращането към тях са станали неразделна част от акта на възложителя. В настоящия случай оспореното оценяване на техническите предложения е отразено в самостоятелни протоколи от заседания на конкурсната комисия, които са съставени при разглеждането и оценяването на отделните технически предложения. Оценяването на техническите оферти е обективирано в протокол, в който е изложено описание на депозираното предложение за изпълнение на поръчката, същото е обсъдено по показателите и компонентите, които съдържа и е оценено с излагане на аргументи от страна на помощния орган на възложителя по всеки от подпоказателите за оценяване, утвърдени с решението за откриване на процедурата и документацията за участие. От текста на горепосочените протоколи се установява по безспорен начин, че помощният орган на възложителя е действал по един и същ начин при спазване принципите на равнопоставеност и честна конкуренция между участниците, като е изложил мотиви по всяка от техническите оферти. Съдът констатира, че мотивите са кратки, но счита, че това обстоятелство не обосновава нарушение, доколкото законодателят не е регламентирал необходимостта от излагане на подробни мотиви със значителен обем. В конкретната хипотеза изложените мотиви съдържат всички необходими признаци, от които да се изведе обосновано заключение, че помощният орган на възложителя внимателно и задълбочено е анализирал техническите оферти по всеки от обявените показатели и подпоказатели, като е обърнал внимание на силните и слабите страни на всяка постъпила оферта и е изложил аргументи в каква степен отделните предложения за изпълнение съответстват на изискванията на възложителя, като мотивите на конкурсната комисия позволяват да се извърши съпоставяне между техническите оферти, представени от тримата участници и класирания на първо място участник. Съдът счита, че помощният орган на възложителя стриктно е спазил одобрената методика за оценяване, като е обективирал действията си по разглеждането и оценяването по съответните показатели. Изложените от помощния орган на възложителя мотиви в отделните протоколи не са общи и бланкетни, а са конкретни и относими към всяка техническа оферта и позволяват да се осъществи контрол по законосъобразност върху взетите решения от конкурсната комисия в рамките на оперативната й самостоятелност, при спазване изискванията на чл. 169 от АПК. По касационната жалба на "Консорциум Сварко за Пловдив" ДЗЗД: Като неоснователно и понастоящем се преценява възражението на касатора, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка и КЗК неправилно е отхвърлила това негово оплакване. На първо място по всяко едно от основанията, по които е отстранен този участник комисията е процедирала законосъобразно, което обективно е преценено от КЗК при извършения последващ контрол, а основания за извод в обратното понастоящем не са налице. Всяко едно от обстоятелствата по отношение ключовите и неключовите експерти обуславящи отстраняването на този участник е надлежно установено в съответствие с предварително обявените условия и приложимото право (ЗОП), а впоследствие е посочено в протокола от работата на комисията и инкорпорирано в решението на възложителя. Отделно от това, доводите за допусната очевидна фактическа грешка по повод промяна на името на един от неключовите експерти в предложения от този участник екип, е развивана и пред КЗК и е обсъдена в мотивите на решението и правилно КЗК е прела, че не е в компетентността на помощния орган на възложителя е да преценява дали даден пропуск или неточност в оферта на участник е ОФГ или не. Следва да се има предвид в тази връзка, че задължение на всеки участник е да попълни и представи прецизно своята оферта така, че да докаже стриктно съответствие с изискванията на възложителя. Възраженията на касаторите по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбите в подкрепа на касационните оплаквания по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбите пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбите доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което подадените срещу решението на КЗК касационни жалби от "Консорциум Сварко за Пловдив" ДЗЗД и от Консорциум "Ю ТИ АЙ Груп- Иновативни трафик системи" са неоснователни и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника -кмета на община Пловдив за присъждане на разноски, които на основание чл. 143, ал. 3 АПК и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Обн., ДВ, бр. 64 от 23.07.2004 г.) му се дължат от касаторите в размер на 500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение