Решение № 14363 от 28.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14744/2018 г.

Решение № 14363 от 28.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14744/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" /ДФЗ/, гр. С., подадена чрез упълномощен юрисконсулт Т. Н., против решение № 354 от 12.10.2018 г., постановено от Административен съд – В., трети състав, по адм. д. № 275/2018 г. С жалбата и с писмена молба от 16.10.2019 г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател оспореният съдебен акт е постановен при допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Касаторът оспорва изводите на пъровинстанционния съд във връзка с наличието на установената в атакувания акт на ДФЗ нередност и счита, че в решението за финансова корекция /РФК/ неправилно е посочено правното основание за издаването му - чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вместо т. 10 на същата алинея, доколкото в мотивите на този акт няма твърдение, че са налице нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта от ЗУСЕСИФ. Заявява, че това не може да е самостоятелно основание за отмяна на процесното решение за финансова корекция и изразява становище, че в случая от страна на административния орган правилно е приложена нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). Оспорва и размера на присъденото адвокатско възнаграждение в полза на община К., като го счита за прекомерен. Претендира отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на процесното РФК, като прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и възразява за прекомерност на размера на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът - кметът на община К. оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Б. Т., която с писмен отговор от 22.11.2018 г., в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила обжалваното съдебно решение, като правилно и законосъобразно постановено. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото обжалваното решение е постановено при спазване на съдопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни норми, като е правилен и основан на обективна преценка на доказателствата по делото изводът на съда за материална незаконосъобразност на оспорения пред него администартивен акт. Според участващия по делото прокурор като основание за налагане на процесната финансова корекция е посочено нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), а както е приел и съдът от доказателствата по делото не може да се направи категоричен извод за нарушаване на тази разпоредба от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 354 от 12.10.2018 г. е отменено решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1012 от 28.02.2018 г. на изп. директор на ДФ "Земеделие", с което на община К. е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител на строително-монтажните работи при изпълнение на проект 06/322/01033 Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в гр. К." и е установено, че за община К. възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 06/322/01033 от 10.12.2013 г. в размер на 69 645. 67 лв. без ДДС и 13 929. 13 лв. ДДС или общ размер от 83 574. 80 /осемдесет и три хиляди петстотин седемдесет и четири 0. 80/лв.; ДФ "Земеделие" С. е осъден да заплати на община К. сумата 3037 /три хиляди и тридесет и седем/ лв. - разноски по делото. За да достигне до този резултат, решаващият състав на Административен съд – В. се е позовал на нормата на чл. 172, ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 4 АПК и е приел, че процесното РФК е издадено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и съдържа всички реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК, тъй като в него са изложени фактически и правни основания за издаване на акта, от които може да се направи извод каква е волята на административния орган. Според първоинстанционния съд при издаването на атакувания адм. акт не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, защото в случая е спазена специалната процедура по определяне на финансова корекция и управителният орган е уведомил бенефициера за започналото производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното възражение и представените с него допълнителни доказателства и е изложил мотиви защо ги приема за неоснователни. От друга страна обаче, първостепенният съд е счел, че при постановяване на оспореното пред него РФК неправилно е приложен материалният закон, защото като правно основание за налагане на финансова корекция е посочено нарушение на разпоредба от българското законодателство – чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/. В мотивите на обжалваното съдебно решение са обсъдени събраните доказателства, въз основа на които съдът е преценил, че от тях не може да се изведе заключение за нарушаване на цитираната норма, което да е довело до неефективно изразходване на публични средства. Първоинстанционният съд е обърнал внимание на факта, че на всеки етап от процедурата по възлагане на обществената поръчка – от нейното обявяване до приключването й, спрямо нея е упражняван контрол за законосъобразност от съответните органи на ответника и от тях е изготвен отчет, че не противоречи на законовите изисквания, а след тези проверки не е настъпила промяна в законодателството, която да налага друго заключение. При тези данни първостепенният съд е формирал становище за незаконосъобразност на атакуваното пред него РФК, поради което последното е отменено и жалбата на кмета на община К. е уважена изцяло. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразен съдебен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото от съдържанието на процесното РФК е видно, че същото е издадено на посочени от административния орган правни основания - чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, както и допуснато нарушение на изискванията на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.). По отношение на визираната разпоредба от ЗУСЕСИФ в мотивите на обжалваното съдебно решение коректно е установено, че издателят на РФК се е позовал на горепосочения нормативен текст в редакцията му до изменението, обн. в ДВ, бр. 85/2017 г. /настояща т. 10/, а не на разпоредбата на действащата към датата на издаване на РФК норма на т. 9 от горепосочения чл. 70 ЗУСЕСИФ. Едва в касационната жалба е развито съображение, че в процесния административен акт издателят му погрешно е посочил като правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, което е несъответстващо на фактическите основания, изложени в РФК, а всъщност е трябвало да впише т. 10, която регламентира друго, различно правно основание за издаване на акта. С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че ясно изразената от изпълнителния директор на ДФЗ воля е формирана към конкретен релевантен времеви момент, съвпадащ с датата на издаване на РФК, поради което е недопустимо процесуалният представител на адм. орган с подадената от него касационна жалба да въвежда ново по същество правно основание за постановяване на акта, различно от посоченото от компетентния за това орган. Ето защо подробно развитите изявления на юрисконсулт Николова в касационната жалба биха могли да се възприемат единствено като потвърждаване на извода на първоинстанционния съд за несъответствие между правните и фактическите основания за издаване на процесния адм. акт, което е ограничило възможността за организиране на правната защита на първоинстанционния жалбоподател. По отношение на другото основание, цитирано в атакуваното РФК - т. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) съдът изцяло споделя становището на първостепенния съд и счита, че не би следвало да го възпроизвежда отново в касационното решение. За пълнота на изложението, настоящият съдебен състав счита, че следва да отрази, че в цитираната законова норма е регламентирано императивно изискване към възложителя при провеждане на обществената поръчка методиката за определяне на комплексната оценка на офертите да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза безспорно е установено, че в процесната методика се съдържат, както показателите за комплексна оценка, така и тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В случая издателят на процесното РФК е счел, че в утвърдената и надлежно обявена методика за оценяване се съдържали понятия и думи като "адекватност", "целесъобразност", "реалистичен", "ефективна" и др. за които не били определени точни дефиниции. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в цитираните от касационния жалбоподател разпоредби не се придава правно значение на неясни думи и понятия, а на неясни показатели и критерии за оценка, което е нещо различно от посоченото от административния орган. Следва да се има предвид, че след като възложителят не е дефинирал изрично визираните понятия за нуждите на съответната възлагателна процедура, това означава, че тези думи се тълкуват и прилагат в техния общоприет и общоупотребим смисъл, като дори думата "целесъобразност" се употребява и от законодателя в разпоредбите на АПК. Съдът споделя тезата, че ако някой от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка е имал затруднение относно смисъла на горепосочените думи е можел да направи справка в тълковния речник, както и да поиска от възложителя разяснение по този въпрос, но в случая искане в този смисъл не е предявено от нито един от участниците. Това означава, че за всеки от тях приложението на цитираните думи е било достатъчно ясно. Освен това в утвърдената методика за оценяване се съдържа подробна и прецизна таблица, посочваща в кои случаи и колко точки се поставят по всеки от показателите и подпоказателите при оценка на техническите предложения, от което следва обоснованото заключение, че възложителят е детайлизирал и уточнил "неясните" думи и понятия, като ги е изпълнил с конкретно съдържание. Следва да се обърне внимание и на факта, че оценяването на постъпилите технически предложения е извършено от помощния орган на възложителя при точно прилагане на обявената методика, като в съдържанието на протокол № 2 от 14.07.2014 г., назначената от възложителя комисия е обективирала работата си и отново в табличен вид е извършила оценяването на техническите предложения, като е изложила подробни, конкретни и относими мотиви по отношение експертната преценката на всяко от депозираните технически предложения. От друга страна настоящият съдебен състав напълно възприема становището на първоинстанционния съд относно липсата на изложени от адм. орган конкретни факти, от които да може да се установи, че ако методиката беше определена по друг начин, резултатът от проведената процедура за възлагане на обществена поръчка би бил друг. Административният орган е изложил съображение, че в процедурата са участвали четирима кандидати, което предвид обстоятелството, че се касае до малък град, може да се приеме за достатъчен брой, осигуряващи реална конкуренция, и че сумата, предложена от спечелилия поръчката, е трета по величина, но не е направил сравнение каква е разликата с останалите предложени оферти от участниците, както и не е посочил точно в какво се изразява вредата за средствата от ЕСИФ. Първостепенният административен съд правилно е преценил, че понятието "вреда" в настоящата хипотеза не е задължително да означава загуба с финансово изражение и тя може да бъде и пропусната полза или демотивиране на повече лица да участват в процедурата, което би намалило конкуренцията, за което в случая няма никакви доказателства. В атакуваното РФК не е обсъдено и правнорелевантното обстоятелство, че на всеки етап от процесната процедура по ЗОП (отм.), спрямо нея е упражняван контрол за законосъобразност от проверяващите органи на ДФЗ и е изготвен отчет, че проведената възлагателна процедура не противоречи на законовите изисквания, а след извършените проверки няма данни за настъпила промяна в нормативната уредба, която да изисква формиране на други правни заключения. По отношение възражението на касационния жалбоподател срещу размера на присъденото с първоинстанционното решение адвокатско възнаграждение, настоящият съдебен състав счита, че в случая не е осъществено твърдяното нарушение, тъй като размерът на това възнаграждение - 3037 лв. съответства на фактическата и правна сложност на делото. В обжалваното съдебно решение са изложени мотиви защо съдът не е уважил възражението на ответния адм. орган по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК и обосновано е прието, че претендираното адв. възнаграждение е съобразено с изискванията на Наредба № 1/2004 г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, което налага оставяне в сила обжалвания съдебен акт. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се оставя без уважение. На основание чл. 143 АПК касаторът следва да заплати на ответника по касационната жалба направените от него разноски, представляващи адвокатско възнаграждение. Относно своевременно релевираното възражение за прекомерност на размера на претендираното адвокатско възнаграждение, съдът счита, че същото е основателно, доколкото пред касационната инстанция не се разрешава спор по фактите, а само по правото. Ето защо в полза на община К. следва да се присъди адвокатско възнаграждение, възлизащо на 2000 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на правния спор. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,