Решение № 10431 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11780/2010 г.

Решение № 10431 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11780/2010 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД със седалище в гр. София, чрез пълномощниците си, срещу решение № 816 от 13.07.2010 г., постановено по преписка № КЗК-918/957/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 1 и т. 4 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД във връзка с цените на предлаганите от дружеството абонаментни планове "Виваком дуо", "Виваком трио" и "Виваком хоум". Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради съществено нарушение на процесуалните правила, нарушение на материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че дружеството е лишено от възможността да се запознае със заключението на приетата икономическа експертиза и да упражни правото си по чл. 53, ал. 3 от ЗЗК, че не са изследвани относими факти и обстоятелства във връзка с дейността на БТК. Иска се отмяна на решението и връщане на делото на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне. Решение № 816 от 13.07.2010 г., постановено по преписка № КЗК-918/957 от 2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията е обжалвано и от "Мобилтел" ЕАД със седалище в гр. София, чрез пълномощника си, с оплаквания за неговата незаконосъобразност поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Поддържат се оплаквания, че дружеството е лишено от възможността да се запознае със заключението на допуснатата икономическа експертиза, по отношение на което излага своите възражения досежно предлаганата от БТК добавка "Фаворити 1000". Иска се отмяна на решението и връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" АД, чрез пълномощниците си, оспорва жалбите като неоснователни. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало по жалбите на "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД с оплаквания за злоупотреба с господстващото положение на "БТК" АД, изразяваща се в предлагане на ценови условия на дребно и пакети услуги на цени, нарушаващи възможностите на конкуренцията от страна на жалбоподателите. В хода на административното производство е установено, че от 1.10.2009 г., "БТК" АД предлага абонаментни пакети "Виваком Трио", "Виваком Дуо" и "Виваком Хоум". "Виваком Трио" включва фиксирана и мобилна телефонна услуга и Интернет (POTS + Internet + Mobile). "Виваком Дуо" включва фиксирана и мобилна телефонна услуга (POTS + Mobile), а "Виваком Хоум" е с включена фиксирана телефонна услуга и достъп до Интернет (POTS + ADSL). При точно определяне на продуктовия и географски пазар, КЗК е провела проучване във връзка с тези три абонаментни пакета, като за нуждите на производството са й представени от БТК съответните данни и отчети, а с оглед необходимостта от ползване на специални знания е назначена икономическа експертиза. С оспореното решение Комисията е приела, че "БТК" АД не е допуснала нарушения по чл. 21, т. 1 и т. 4 от ЗЗК във връзка с цените на предлаганите от дружеството абонаментни планове "Виваком дуо", "Виваком трио" и "Виваком хоум". По отношение на мобилната гласова услуга "Фаворити 1000" компетентният орган е счел, че не може да се произнесе, тъй като "Мобилтел" ЕАД не посочва конкретен абонаментен план, който е комбиниран с допълнителната услуга. И тъй като вещото лице е установило, че няма абонати на посочената услуга, то Комисията е приела това твърдение за недоказано. Нарушението по чл. 21, т. 1 от ЗЗК се изразява в предлагане на ценовите пакети на необосновано ниски цени на дребно на предоставяните услуги, които са под нивото на разходите по тяхното предоставяне (т. нар. хищнически цени), с цел увреждане на конкурентната среда в ущърб на останалите конкуренти. С фактическия състав на нарушението по чл. 21, т. 4 от ЗЗК се поставя сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Услугата "Фаворити", предлагана от ответника от 18.02.2008 г., дава възможност на всеки нов или настоящ абонат, избрал абонаментен план на Vivatel ("Freedom 30", "Vivatel Together", "DUO Vivabroadband", "SIMпатия" или "Тънка") да създаде своя група Фаворити срещу 5 лева допълнително към месечния си абонамент. Създаването на група Фаворити е безплатно, като номерата от посочената група могат да бъдат до 5 на брой. Към настоящия момент услугата се предлага под наименованието "Фаворити 1000". Според условията, при които се предлага посочената услуга, един от петте номера, може да бъде фиксиран номер, а останалите четири номера могат да бъдат от мобилната наземна мрежа на БТК, или всички пет номера да са номера от мобилната наземна мрежа на БТК, без ограничение дали са на абонаментен план или използват предплатена услуга. Единствената забрана касае невъзможността в тази група да се включват международни телефонни номера, кратки номера на информационни услуги и номера на услуги с добавена стойност. Комисията е разгледала визираните тарифни планове, които се предлагат от 1.10.2009 г. Досежно допълнителната услуга "Фаворити 100" е посочила релевантен период януари 2008 - октомври 2009 г. По делото няма спор, че за разлика от жалбоподателите, "БТК" АД има изградена абонатна телефонна мрежа, която предоставя възможност с минимални разходи, предприятието да участва на този пазар при завишаване на търсенето от страна на потребителите, тъй като първоначалните икономически и структурни бариери са преодолени при изграждане на мрежата за предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Мрежата на историческия оператор е с най-плътното покритие на територията на страната, докато останалите са изградени в зависимост от пазарното търсене от страна на потребителите и покриват несравнимо по-малък териториален обхват, това се отнася дори за мрежите предназначени за предоставяне на телевизионно съдържание по кабелен път. Интернет доставчиците са в обвързващо положение спрямо контролираните от БТК съществени съоръжения, като канална мрежа и линии под наем. Всички тези фактически елементи предоставят възможност на "БТК" АД да има независимо от конкурентите си поведение на пазара на фиксиран достъп до Интернет. В подаденото от "Мобилтел" ЕАД искане, твърдението за извършено от БТК нарушение при ценообразуването на "Фаворити 1000" не посочва конкретен абонаментен план, който, комбиниран с допълнителната услуга, да дава средни разходи по-високи от прихода от абонамент. С оглед на това и предвид предмета на производството, Комисията е назначила икономическа експертиза със задача вещото лице да установи средните общи и променливи разходи на БТК, ако към основните пакети "Виваком Дуо" и "Виваком Трио" се включи допълнителната услуга "Фаворити 1000". В резултат от извършената проверка, вещото лице е установило, че няма абонати на посочените пакетни услуги, ползващи допълнителната услуга, поради което не може да даде отговор на поставената задача. Така единствените разходни компоненти на услугата са разходите за трафик. Въз основа на представената информация и икономическия анализ в приетата счетоводна експертиза, за всеки от абонаментните пакети поотделно, комисията е направила извод, че месечната абонаментна такса на трите пакета покрива разходите за включените в съответния пакет безплатни минути, съобразно реализирания трафик от абонатите, които са се възползвали от условията на пакетите, за периода от м. октомври 2009 г. до месец март 2010 г. и абонаментните пакети се предлагат на цени, които надхвърлят разходите, направени по тяхното представяне, както и че допълнителната услуга "Фаворити 1000" не се предлага с посочените пакети. Относно тарифен план "Фаворити" е установено, че предлаганата от БТК цена за минута разговор не е под разходите за предоставяне на услугата и месечната абонаментна такса покрива разходите за включените безплатни минути за периода от 1.01.2009 г. до м. март 2010 г. Установено е, че допълнителната услуга "Фаворити 1000" се предлага от 2.06.2007 г. и е спряна от продажба на нови клиенти от м. март 2010 г., а самостоятелният тарифен план "Фаворити" се предлага от юли 2007 г. Според КЗК, при калкулация на себестойността на всеки един от процесните абонаментни планове са отчетени всички реализирани разходи (преки и променливи) за всяка една от услугите, включени в ценовите пакети и е спазено задължението на БТК при терминиране на повикванията от мобилната към фиксираната си мрежа да не определя по-ниски цени от тези, които предлага на другите предприятия. В анализа са отразени реално изговорени минути в пакета за шестмесечен период. Комисията се е позовала на представените разчети от БТК и е обосновала изводите си върху заключението на икономическата експертиза. Направен е извод, че не са налице кумулативно предвидените елементи от фактическите състави на чл. 21, т. 1 и т. 4 от ЗЗК. Съдът счита оспореното решение за постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Видно от приложените по преписката справки, данните за приходите и броя на минутите са изчислени като средномесечни, докато броят на абонатите е към 31.03.2010 г., което прави предоставената от БТК информация несъпоставима. Не е обсъдено представеното решение на КРС № 682/17.06.2010 г., в което е посочено, че данните са неясни и не позволяват конкретен анализ на последиците от прилагането на ценовите пакети. Комисията не е съобразила констатацията на КРС, че не е извършила предвидената последваща проверка относно последиците от предоставянето на пакетните услуги поради непълнота в предоставените от БТК данни. Възраженията на "Космо България Мобайл" ЕАД, че експертното заключение в достъпния вариант не им е представен и не са могли да анализират правилността на използваните методи за оценка и направените изводи е основателно. Непредставянето на експертизата на страните не дава възможност за обсъждането й в този етап на административното производство. От направения в решението на КЗК икономически анализ относимите към въпросите на проверката обстоятелства са изследвани непълно и противоречиво. Не е ясно кои разходи са анализирани, тъй като изрично са споменати единствено разходите за включените в съответния пакет безплатни минути. В два от анализираните тарифни планове се включва услугата "достъп до интернет", а от решението на КЗК не е ясно включена ли е цената на интернет достъпа в разходите по предоставяне на тарифните планове "Виваком трио" и "Виваком хоум". Не е изрично посочено в експертизата какви точно разходи са взети предвид. КЗК не е обсъдила продължителността на предлагането на услугите, включени в тарифните планове. Изследвала е броя на абонатите, възползвали се от предлаганите тарифни планове, за разлика от твърдението в жалбата. "Мобилтел" ЕАД твърди, че формулираните задачи на назначената в производството пред комисията икономическа експертиза ограничават периода и предмета на твърдяното нарушение и се различават от въпросите които са поставени. Поискано е в предмета на счетоводно-икономическата експертиза да се включи не единствено самостоятелния тарифен план "Фаворити", но и добавката "Фаворити 1000", без значение на тарифните планове с които се предлага. КЗК е обвързала предлагането на добавката "Фаворити 1000", единствено с пакетите VIVACOM HOME, VIVACOM DUO, VIVACOM TRIO, които се предлагат считано от 1.10.2009 г. Съгласно заключението на вещото лице няма случай в който абонат на трите пакетни услуги VIVACOM TRIO, DUO и HOME да добавят към тях и допълнителен пакет "Фаворити 1000", тъй като в самия пакет клиентите получават достатъчен брой безплатни минути, които не могат да се изчерпят, което обезсмисля закупуването от клиента и на допълнителен пакет "Фаворити 1000". Жалбоподателят не е поискал установяване на нарушение относно други тарифни планове, поради което са неотносими доводите, че услугата се извършва от 18.02.2008 г. и не е ограничена единствено до трите тарифни плана, че добавката се предлагала и към други мобилни абонаментни планове на Вивател и е услуга, която не се регулира от КРС. Основателни са доводите, че КЗК не е изследвала какви са разходите на БТК за включените услуги в тарифен план "Фаворити" за 2007 г. и 2008 г. В нарушение на чл. 53, ал. 4 от ЗЗК, Комисията не е назначила допълнителна експертиза, след като заключението не е било достатъчно пълно и ясно. При положение, че тарифен план "Фаворити" се предлага от м. юли 2007 г. и до момента на извършване на счетоводно-икономическата експертиза са действали различни цени за терминиране на повиквания, изходящи от мобилната мрежа на предприятия, които предоставят електронни съобщителни мрежи и/или услуги във фиксираната мрежа на БТК е следвало да се отчете промяната на цените. Вещото лице не е обсъдило действащите цени на терминиране от момента на предлагане на тарифен план "Фаворити" - месец юли 2007 г. Експертизата е посочила, че не разполага с данни за разходите на включените услуги към този момент, във връзка с изготвяне на евентуални калкулации и работи с данни за разходи по елементи към I полугодие 2009 г. Следователно липсва анализ за целия период на твърдяното нарушение. При положение, че вещото лице е работило с данни за разходи по елементи към първото полугодие на 2009 г. не може да се направи извод за периода до месец март 2010 г. Комисията е възприела заключението, без да го обсъди в съвкупност с останалите доказателства. В хода на съдебното производство се представят две решения на КРС, постановени след обжалваното решение на КЗК - № 1195/27.10.2010 г. и решение № 13/13.01.2011 г. на КРС, в които са изследвани цените на процесните пакети. С решение № 1195/27.10.2010 г. "БТК" АД е задължена да преработи предлагания пакет Vivacom Duo така, че прогнозираното от предприятието потребление да е равно на максималния обем включени минути в пакета. Оценката за съответствието на пакетите с наложените ценови ограничения, е свързана с изискванията на чл. 219, ал. 5, т. 4 и ал. 6 от ЗЕС, цените да не са под нивото на разходите за предоставянето им и да не създават ценова преса. В решението на КРС по отношение на изискването по чл. 219, ал. 5, т. 4 от ЗЕС цените на пакетите да не са под нивото на разходите им, при изготвената оценка е направен извод, че приходът от пакет Vivacom Duo е под нивото на разходите за предоставянето му при отчитане на данните за разходите за второ полугодие на 2009 г. По отношение на останалите два пакета Vivacom Home и Vivacom Trio, в решението на КРС е прието, че изискването на чл. 219, ал. 5, т. 4 от ЗЕС приходите от услугата да са над нивото на разходите по предоставянето й е изпълнено, но е необходимо да продължи да наблюдава предлагането на пакетите. Отчетено е, че по отношение на фиксираната услуга потреблението значително надвишава прогнозираното от дружеството потребление на домашни пакети (ползвани включени минути) като за ценови пакет Vivacom Duo надвишението е над 5 пъти, за ценови пакет Vivacom Home - над 2 пъти и за ценови пакет Vivacom Trio - над 3 пъти. В анализа на КРС се посочват пропуски и неточности в разчетите на БТК. Тези констатации на секторния регулатор следва да бъдат съобразени от органа по конкуренцията. В случая експертното заключение се основава изцяло на информация, предоставена от БТК, а е установено, че в представената на КРС информация относно пакетите са допуснати неточности. КЗК е ползвала писмо на КРС, в което е посочено, че цената е разходоориентирана. С решение № 13 от 13.01.2011 г. на КРС, с което "БТК" АД е задължено да прекрати предлагането на пакет за домашни абонати "Vivacom Duo", секторният регулатор е достигнал до извода, че офертата не би могла да бъде репликирана от конкурентите, тъй като маржът е отрицателен (- 17, 42 %), т. е. получената на едро цена на пакета е по-висока от цената на дребно при отчитане на реализираното потребление през периода август 2010 г. - октомври 2010 г. Независимо, че решението на КЗК е за период до м. март 2010 г. вкл., Комисията следва да съпостави в образуваното пред нея производство събраните от КРС данни, включително и чрез назначаване на нова експертиза в производството пред КЗК. Следва да се установи разликата от три месеца между тези периоди може ли да доведе до съществени различия в констатациите. Искането за изясняването на въпросите по задачата на икономическата експертиза, формулирани в жалбата пред съда следва да се изготви в производството пред КЗК, където следва да се обсъдят в съвкупност и пълнота относимите доказателства. Предвид изложеното съдът приема жалбите за основателни, поради което оспореното решение следва да се отмени, а преписката да се изпрати на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане. Воден от горното, Върховният административен съд,