Решение № 1091 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16279/2011 г.

Решение № 1091 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16279/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Обединение "Струма Лот 4", включващо "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, 1407, бул. "Джеймс Баучер" № 71,представлявано от изп. директор Цветан Цонев и "ОХЛ ЖС"АД, със седалище и адрес на управление/Бурешова 938/17,Чехия, Брно център-660 02,представлявано от Паоло Бее-втори зам. председател на Управителния съвет, чрез Цветан Иванов Цонев, срещу Решение № 1565/17.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-1232/2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Участник в производството пред КЗК е Обединението "Струма Лот 4", което е създадено с договор от 17.08.2011 г., между "Трейс Груп Холд"АД/водещ партньор/и "ОХЛ ЖС"АД, а в съдебното производство жалбоподатели са двете дружества, като жалбата е подписана от представителя им Цветан Цонев. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Обединение"Струма Лот 4" срещу Решение № 190/12.10.2011 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна Инфраструктура/АПИ/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за допълнително проектиране и строителство на обект"Автомагистрала "Струма Лот 4,участък"Сандански-Кулата" от км. 423+500 до км. 438+500,открита с решение № 134/17.06.2011 г. на възложителя . За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбоподателят оспорва отстраняването си от участие в процедурата, като посочва още, че обжалваното решение не може да породи целените правни последици и с оглед на обстоятелството, че с него реално е отстранен друг участник-Обединение"Струма коридор № 4", а не Обединение"Струма Лот 4". В тази връзка следва да се отбележи, че за участие в процедурата по обществената поръчка са постъпили 15 оферти, изброени в протокол № 1 от работата на комисията за провеждането на процедурата, които са описани в таблична форма с посочен номер, наименование на участник, съдружниците в съответното обединение, дата и час на подаване на офертата. Именно по реда на постъпване, респективно вписания съответен номер от № 1 до № 15,са разгледани по същество и подадените оферти. Офертата на Обединение "Струма Лот 4"/с дадено обозначение от страна на комисията"участник № 9" /е постъпила девета по ред с вх. № 9/18.08.2011 г., като съответно фигурира и под № 9 в протоколите на комисията. Именно по отношение офертата на посочения участник № 9 е направена и констатацията на помощния орган, отразена в протокол № 2,относно липсата на изискуемия стаж в областта на проектирането за лицето, предложено за позицията пътен инженер и предложението в тази връзка за отстраняването му от процедурата. От своя страна, с решение № 190/12.10.2011 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията, е отстранен от участие само един участник, а именно "участник № 9", като действително посоченото име-Обединение "Струма коридор 4" не съответства на името на жалбоподателя, но в случая се касае до допусната техническа грешка при изписване на името на жалбоподателя, което не води до незаконосъобразност на обжалвания акт. Изложеното се подкрепя от обстоятелството, че с оглед протоколите от работата на комисията и изложените в тях мотиви по отношение на офертата на Обединение"Струма Лот 4" и използваното в решение № 190/12.10.2011 г. уточнение"Участник № 9", както и с оглед на факта, че не е налице участник в настоящата процедура, носещ посоченото наименование, не е налице неяснота относно волята на възложителя и правните последици, които решението поражда. Неоснователни са явяват и твърденията в жалбата, касаещи отстраняването от участие в процедурата на Обединение"Струма Лот 4"по същество. Съобразно чл. 69, ал. 1,т3 от ЗОП, комисията за провеждането на процедурата предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като съобразно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП, предварително обявените условия са условията, съдържащи се в обявлението и в документацията за участие. В конкретния случай в обявлението за обществената поръчка, раздел III. 2.3"Технически изисквания"е заложено минималното изискване в състава на проектантския екип, предложен от участника, да е включен Пътен инженер, покриващ следните условия: висше образование в областта на строителството, опит в областта на проектирането за период не по-малък от осем години, специфичен опит като проектант на пътища за период не по-малък от три години/пресъздадено и в т. 6.13.1 от документацията". Видно от предложената по преписката оферта на Обединение "Струма Лот 4", същото е предложило Пътен инженер, за който съобразно представените документи/приложение № 11,трудово-биографична справка и копие от трудова книжка/, не е налице изискуемият осемгодишен минимален опит в областта на проектирането, което не се оспорва и от самия жалбоподател. Така констатираното несъответствие на предложения Пътен инженер с минималното техническо изискване, заложено в т. 6.1.3.1 от Документацията, респективно-Раздел III. 2.3 от обявлението, е абсолютно основание за отстраняването на участника от процедурата. В жалбата се правят доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК, изразяващи се в следното: На първо място, отстраненото лице не е участник в процедурата, тъй като е посочено, че се отстранява Участник № 9-Обединение "Струма коридор 4". Такъв участник няма и съответно няма как същият да бъде отстранен. Неправилно е становището на КЗК, че в конкретния случай става въпрос за явна фактическа грешка, защото е налице неяснота относно формираната воля на възложителя за това кой участник следва да бъде отстранен от процедурата. Неправилно е и решението на КЗК относно законосъобразността на отстраняването на обединението от процедурата, тъй като не покрива минималното изискване да предложи в своя екип пътен инженер с 8 години стаж по специалността. Това е единственото основание за отстраняването на Обединение"Струма Лот 4" от участие в процедурата. Посоченото от възложителя изискване за минимум 8 години стаж по специалността е произволно и необосновано формулирано и определено. Същото не би могло да се окаже гаранция за опит, капацитет и умения на съответния експерт. Дали пътният инженер разполага с 5,6 или 8 години опит по специалността е въпрос, който позволява тълкуване и дискусии. Поставяйки такова необосновано изискване, възложителят лишава някои участници от възможността да участват в конкретната процедура, като дава такава възможност на други участници. По този начин определени участници се поставят в по-неравностойно положение от други и е налице дискриминационно отношение към определени участници. В разглежданата обществена поръчка критерият за възлагане е най-ниска цена, съгласно раздел IV. 2.1 от Обявлението. С оглед на това, възложителят следва да направи всичко необходимо, за да обезпечи изпълнението на предмета на поръчката на възможно най-ниска цена. Следователно зачитането на обществения интерес изисква да бъдат отворени колкото е възможно по-голям брой оферти. След като е отстранено обединението единствено на посоченото основание, обществото се оказва лишено от възможността да получи изпълнение на обществената поръчка на по-ниска цена. Именно това следва да бъде с приоритетно значение в случая, а не какъвто и да бил индивидуален интерес. Последното е категорично нарушение на основните принципи на ЗОП за обективност, независимост, равнопоставеност и недискриминация. Ответната страна КЗК не е изпратила представител. Ответната страна: Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител-юрк. Кондов оспорва подадената жалба като неоснователна. Подробни съображения излага в писмена защита. Заинтересованата страна "Актор" АД, представлявано от Димитриос Кутрас, чрез адв. Лаков с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна . В съдебно заседание, чрез двама пълномощници-адв. Лаков и адв. Богданов, оспорва жалбата като недопустима и неоснователна, със следните съображения: Жалбата е недопустима, тъй като е жалбоподателят като гражданско дружество е неправосубектен като жалбоподател. По същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно постановено. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки, Комисията за провеждане на процедурата предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Ако на жалбоподателя не са били ясни условията на възложителя е имал правната възможност да поиска разяснения. В обявлението за обществена поръчка, в раздел "Технически изисквания" е заложено изискване в състава на проектантския екип да е включен пътен инженер с опит в областта на проектирането не по-малък от осем години, докато жалбоподателят разполага с инженер с доказани пет години от изискуемите осем години стаж по специалността. Жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие в офертата. Законосъобразен е изводът на КЗК, че допускането до оценка и класиране на отстранения участник Обединение "Струма Лот 4", който не е изпълнил изискванията на възложителя за редовност на офертата би съставлявало съществено нарушение на процедурата и би се намерило в противоречие с основните принципи на ЗОП. Преценката на КЗК за законосъобразност на Решение № 190. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Жалбата е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, от надлежна страна и е процесуално допустима, като по същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно постановено. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки Комисията за провеждане на процедурата предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Ако на жалбоподателя не са били ясни условията на възложителя е имал правната възможност да поиска разяснения. В обявлението за обществена поръчка, в раздел "Технически изисквания" е заложено изискване в състава на проектантския екип да е включен пътен инженер с опит в областта на проектирането не по-малък от осем години, докато жалбоподателят разполага с инженер с доказани пет години от изискуемите осем години стаж по специалността. Жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие в офертата. Законосъобразен е изводът на КЗК, че допускането до оценка и класиране на отстранения участник Обединение "Струма Лот 4", който не е изпълнил изискванията на възложителя за редовност на офертата би съставлявало съществено нарушение на процедурата и би се намерило в противоречие с основните принципи на ЗОП. Преценката на КЗК за законосъобразност на Решение № 190 от 12.10.2011 г. на възложителя е обоснована и правилна. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е отговорила на доводите на жалбоподателя, преценила е правилно установената от доказателствата фактическа обстановка и направените от нея изводи са обосновани и не противоречат на закона. Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя. Неоснователни са изложените от жалбоподателя доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК. Правилно КЗК е приела, че в оспореното решение е допусната фактическа грешка при изписването на наименованието на участника, която не е основание за отмяна на решението по същество на възложителя. В решението е посочено, че се отстранява участник № 9 и той е съществуващ участник . Не се касае до неяснота относно формираната воля на възложителя за това кой участник следва да бъде отстранен от участие, както неправилно се твърди в жалбата. Единственият отстранен участник е жалбоподателят, а волята на възложителя е достатъчно ясна. Неоснователно е и второто оплакване на жалбоподателя-за неправилност на решението на КЗК относно законосъобразността на отстраняването му от участие в процедурата. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, обявлението за обществената поръчка следва да съдържа определените от възложителя критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди, наложили провеждането на обществената поръчка и свързани с нейния предмет, като оперативната самостоятелност е упражнена в рамките на закона. В конкретния случай от данните по делото е установено неизпълнението на изискването относно предложения Пътен инженер, който няма изискуемия осемгодишен стаж, който факт не се и оспорва от жалбоподателя. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, както е в настоящия случай. Правилно КЗК е приела, че констатираното несъответствие на предложения Пътен инженер с минималното техническо изискване, заложено в документацията и обявлението, е основание за отстраняване на участника от процедурата. Освен това, съгласно чл. 120 от ЗОП, на обжалване подлежи всяко решение на възложителя, включително това за откриване на процедурата, с което се определят и условията за участие, което няма данни да е обжалвано и е влязло в сила. Влезлите в сила решения са задължителни както за участниците, така и за помощния орган и възложителя при преценката за съответствието на офертите с предварително обявените условия. В настоящото производство е недопустимо да се разглеждат по същество доводи, относими към предшестващо и влязло в сила решение на възложителя. Неоснователен е и третият довод на жалбоподателя. Заложеното изискване по своя характер представлява критерий за подбор, изпълнението на което е предпоставка за допускане на участника до етап оценка и класиране на офертата му. Съгласно чл. 57 от ЗОП, офертата се представя в запечатан плик, който съдържа от своя страна три отделни запечатани плика, а именно: плик № 1 с надпис"Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1-7,10-12, отнасящи се до критериите за подбор, плик № 2 с надпис"Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания и плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Процедурата по обществената поръчка се извършва при спазване на определените от закона етапи. Съгласно чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на закона, не се отваря. Преценката за съответствието на офертата с изискванията за подбор на възложителя се прави преди отварянето на ценовата оферта. С оглед на изложеното решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,