Решение № 17122 от 23.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14160/2011 г.

Решение № 17122 от 23.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14160/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалбата на "Инос - 1" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Васил Левски" № 114, представлявано от управителя Асен Александров Добрев, срещу решение № 1386/11.10.2011 г. по преписка № КЗК-993/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С жалбата се твърди, че неправилно е прието от КЗК, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка не са допуснати съществени нарушения на ЗОП. Пред съда е наведен нов конкретен довод - за постановяване на решението в противоречие с изискванията на чл. 34, ал. 3 във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, предвид включения в състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедурата, външен експерт, който няма квалификация и опит съответстващи на нейния предмет. По наведените с жалбата подробни съображения се претендира отмяната на оспореното решение на КЗК, при което да бъде уважена жалбата на дружеството срещу решение № 339/16.08.2011 г. на кмета на община Сапарева баня и преписката да бъде върната на възложителя за ново, законосъобразно провеждане на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. Претендира се присъждане на разноските направени пред ВАС и КЗК. Комисия за защита на конкуренцията не е изразила становище по подадената жалба. Ответникът - кмета на община Сапарева баня, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Костадин Николов в писмено становище и в открито съдебно заседание по съществото на спора моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Заинтересованата страна "Каро трейдинг" ООД София, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 1386/11.10.2011 г. постановено по преписка № КЗК-993/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлена като неоснователна жалбата на "Инос - 1" ООД - гр. София, срещу решение № 339/16.08.2011 г. на кмета на община Сапарева баня за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Строителство на канализация на 55 броя профили с обща дължина 9 512 метра на с. Ресилово, община Сапарева баня", открита с решение № 606/16.11.2010 г. на възложителя. За да постанови посочения резултат КЗК е приела, че не са допуснати сочените от жалбоподателя нарушения на императивни правила при разглеждането и оценяването на направените предложения, които да са довели до опорочаване на възприетото от възложителя крайно класиране на участниците, съгласно което между определеното за изпълнител търговско дружество (конституирано като заинтересована страна в настоящото производство) и жалбоподателя, има разлика от по-малко от една точка. В съдебното производство е въведено за първи път оплакването за незаконосъобразността на състава на комисията, назначена от кмета на община Сапарева баня по реда чл. 34 ЗОП. Твърди се, че последния, в качеството си на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП е привлякъл външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, но с квалификация, която не е в съответствие с предмета на процесната поръчка. В състава на помощния орган е включен Калоян Йорданов Станчев - външен експерт, вписан в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП с уникален рег. № ВЕ-1630, който съгласно информацията, отразена в публично обявения списък на външните експерти към Агенцията за обществените поръчки, има специалност "финанси и транспорт", която не касае предмета на поръчката, включващ дейности по изграждането на канализация на с. Ресилово. Законосъобразният състав на комисията предпоставя последващото законосъобразно извършване на всички действия по допускането, оценката и класиране на офертите. Поради това съдът счита, че на първо място следва да бъде обсъдено възражението за допуснато от възложителя съществено нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 3 ЗОП. В тази връзка, въз основа приложените по делото документи и служебно извършената от съда справка в интернет сайта на Агенцията за обществени поръчки, решаващият състав констатира следното: Съгласно заповед № 673/27.12.2010 г. на кмета на община Сапарева баня, в състава на комисията по чл. 34 ЗОП са включени петима членове, в т. ч. един юрист и външен експерт от списъка на АОП - Калоян Йорданов Станчев, както и двама резервни. В Списъка с външните експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, изготвен по подадени индивидуални заявления и списъци на експерти, посочени от професионални сдружения и браншови организации, публикуван на интернет страницата на АОП, портала за обществени поръчки, раздел "практика", са отразени следните данни за включения в състава на процесната комисия, външен експерт: уникален номер на вписване ВЕ-1630, образователна степен "магистър" със специалност "финанси и транспорт" и компетентност в областите консултантска и помощна дейност, правни услуги и дейности, представени дипломи за завършено средно специално и висше образование. Поради това съдът приема, че това лице действително притежава квалификация, различна от необходимата за изпълнението на предмета на процесната обществена поръчка ("строителство на канализация на 55 броя профили с обща дължина 9 512 метра на с. Ресилово, община Сапарева баня"), а оттам и че включеният в състава на комисията като външен експерт Калоян Станчев не отговаря на изискването по чл. 34, ал. 3 ЗОП. Предвид квалификацията и компетентността му по регистрираната в списъка област, това лице не е могло да бъде привлечено като външен експерт и включено в състава на назначената комисия. Според чл. 34, ал. 1 ЗОП, възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка като определя нейния състав и резервни членове. Съгласно ал. 2 на същия текст, комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Наред с това, разпоредбата на ал. 3 на чл. 34 ЗОП, налага възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 (в т. ч. и кмета на община Сапарева баня в процесния случай), привличат като чл. на комисията външен експерт, който следва да е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и да има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Анализът на цитираните разпоредби налага извода, че възложителят определя членовете на комисията при съобразяване с изискването същата да е от минимум петима членове, един от които юрист, а в случаите по ал. 3, при които не е налице изключение по смисъла на чл. 34, ал. 4 вр. чл. 20а ЗОП - и да включва външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и с квалификация, съответстваща на предмета на поръчката. Според ал. 2 и ал. 3 на чл. 34 ЗОП, членовете на комисията, освен юриста, следва да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. При това, за разлика от правилото на ал. 2 на чл. 34 ЗОП, което предоставя на възложителя възможност да определи членовете й с оглед както на квалификацията, така и на практическия им опит, чл. 34, ал. 3 ЗОП изрично определя като водещ критерий при избора на външен експерт, неговата квалификация, гарантираща специфични и задълбочени познания в съответната сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя с цел осигуряване на по-голяма прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, но и с оглед необходимостта от специални знания в областта на предмета на обществената поръчка, тъй като последният предопределя спецификата на изискванията към икономическите, финансови и технически възможности на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и респективно - критериите за оценка на офертите. Компетентна преценка на подадените оферти налага да бъдат привличани като външни експерти именно лица, придобили квалификация в областта на конкретната обществена поръчка, като несъобразяването на възложителя с посоченото императивно изискване съставлява съществено нарушение по смисъла на чл. 34 ЗОП и е основание за отмяната на крайния акт на възложителя. Предвид гореизложеното настоящият състав приема, че кметът на община Сапарева баня, като е включил като външен експерт в състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в обществената поръчка, лице без квалификация в съответствие с предмета на поръчката, е нарушил императивното правило чл. 34, ал. 3 ЗОП. Нарушението е съществено, тъй като се отразява върху годността на помощния орган компетентно да изпълни поставената му от възложителя задача. Както вече беше отбелязано по-горе, последица от това нарушение е незаконосъобразността на всички извършени от комисията, последващи действия, а оттам и на решението на кмета на община Сапарева баня за класиране на участниците и избор на изпълнител в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Поради това и разглеждането на останалите възражения на жалбоподателя за незаконосъобразността на решението на Комисията за защита на конкуренцията се явява безпредметно. По изложените съображения настоящият състав приема, че решението на КЗК, с което е оставено в сила решение № 339/16.08.2011 г. на кмета на община Сапарева баня, като неправилно следва да бъде отменено. При липсата на данни да е сключен договор за изпълнението на обществената поръчка следва да се постанови решение по същество, с което да се уважи жалбата на "Инос - 1" ООД срещу посоченото решение на възложителя, на когото делото като преписка следва да бъде върнато за ново провеждане на процедурата, от етапа на назначаване на нова комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, в състав съобразен с изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП и указанията на Върховния административен съд в мотивите на настоящото решение. Предвид изхода от спора, основателно е предявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноските направени по делото пред Върховния административен съд. Доколкото с жалбата до съда е претендирано присъждане и на направените пред КЗК разноски следва да се има предвид, че правилото на чл. 143 АПК определя дължимостта само на разноските, направени в съдебното производство. Предвид липсата на изрична разпоредба, регламентираща отговорността за разноските, направени пред КЗК, както в АПК, така и в специалния Закон за обществените поръчки, настоящият състав не дължи произнасяне по искането за разноски, които страната е направила пред административния орган. Поради това Върховният административен съд приема, че на "Инос - 1" ООД следва да бъдат присъдени направените в настоящото производство разноски, установени в размера от 50 лв., изплатена от дружеството държавна такса по делото. Водим от горното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,