Решение № 5721 от 16.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13977/2018 г.

Решение № 5721 от 16.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13977/2018 г., II о., докладчик председателят Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Р. Кадинова против решение № 1561 от 2.08.2018 г. по адм. дело № 3497/2017 г. на Административен съд – Б., с което е отхвърлена жалбата й против заповед № 8 –Z-1427/23.11.2017 г., издадена от кмета на община С., с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ "едноетажна постройка – баня", изграден в УПИ VII-677, кв. 57 по плана на гр. С. и е осъдена да заплати разноски. Жалбоподателката поддържа, че решението на първоинстанционния съд е постановено в противоречие с материалния закон, тъй като строежът попада в хипотезата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ и като търпим не подлежи на премахване. Моли решението да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който оспорената заповед да бъде отменена. Претендира и направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – кметът на община С. оспорва касационната жалба. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура представя заключение за неоснователност на касационната жалба. Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Решението на Административен съд – Б. е постановено в противоречие с материалния закон. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен съгласно чл. 225а, ал. 1 Закона на устройство на територията (ЗУТ) орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с изискванията за форма. Заповедта е писмена и е издадена след съставен по реда на чл. 223, ал. 2 ЗУТ констативен акт, с който е установен строеж, изпълнен без необходимите строителни книжа. Заключението на административния съд за съответствие на оспорената заповед с материалния закон обаче е неправилно и не се споделя от настоящата инстанция. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината. В случая при неправилно тълкуване и прилагане на закона първоинстанционният съд приема, че предпоставките за премахване на строежа са изпълнени. Установено е, че нареденият за премахване стоеж представлява едноетажна постройка, изградена в северната част на УПИ VII-677, кв. 57, на вътрешната регулационна линия с УПИ IV-680, 681. Постройката е тухлена, като едната стена е масивна ограда със съседния УПИ IV-680, 681. Състои се от едно помещение с размери 1.30 м./1.45 м. и височина 2.10. Покривът представлява бетонна плача, покрита с мушама. Използва се за баня с изпълнена В и К мрежа и електрификация. Изградена е след 1998 г. без разрешение за строеж и проект (гласни доказателства, заключение на вещото лице по изслушаната съдебно- техническа експертиза). При тези факти следва да се приеме, че нареденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е от пета категория и съгласно легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен, тъй като е изграден без разрешение за строеж и инвестиционен проект. С оглед времето на извършване на строителството (след 1998 г.) следва да се приеме, че строежът попада в хипотезата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗУТ, според който търпими са строежите, извършени през времето от 01.07.1998 г. – 31.03.2001 г. без строителни книжа, но които са били допустими по правилата и нормативите, действали по времето на извършването им или по действащите разпоредби на ЗУТ. В случая нареденият за премахване обект е изграден в съответствие с изискванията на чл. 112, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за териториално и селищно устройство (ППЗТСУ отм.) и при спазване на чл. 41, ал. 1 и ал. 2, чл. 42, ал. 2 ЗУТ и чл. 46, ал. 1 и ал. 2, според които постройките от допълващото застрояване могат се изграждат на вътрешната регулационна линия със съседен имот, ако покриват калканни стени на постройки в съседни имоти или плътни огради. Следователно нареденият за премахване строеж удовлетворява посочените изисквания и е допустим по правилата и нормите, действали по време на извършването му, а и по действащите правила и нормативи, поради което следва да бъде определен като търпим по смисъла на § 127, ал. 1 ЗУТ. Ето защо строежът не подлежи на премахване, а изводите на административния съд в обратния смисъл са направени в противоречие с материалния закон и не се споделят от настоящата инстанция. Издаденият отказ от главния архитект на община С. за узаконяване на строежа не обосновава различен извод, тъй като в производството по узаконяване основанията за търпимост на строежа не са изследвани. Предпоставките за търпимост на строежа съгласно § 127 ПЗР ЗИДЗУТ не са обсъждани и в решението по адм. дело № 2462/2013 г. на Административен съд – Б., постановено по предходна заповед за премахване на същия строеж. Поради това цитираният съдебен акт не обосновава нищожност на повторната заповед за премахване на същия строеж. Поради изложеното настоящата инстанция приема, че оспореното решение на Административен съд – Б. е постановено в противоречие с материалния закон и следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови нов съдебен акт по същество, с който заповедта на кмета на община С. да бъде отменена Съобразно изложеното, искането на жалбоподателката и доказателствата за действително направени разходи по водене на делото пред двете съдебни инстанции, община С. следва за заплати на Кадинова сумата 828. 00 лв., представляваща разноски по делото пред двете съдени инстанции, включващи държавни такси, възнаграждение за адвокат и възнаграждение за вещо лице. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,