Решение № 15860 от 1.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4545/2011 г.

Решение № 15860 от 1.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4545/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Панайот Генков Производството по реда на чл. 208 и сл. от АПК е образувано по две касационни жалби, подадени против решение № 885/2011 г., постановено от тричленен състав на Върховният административен съд по адм. дело 1251/2010 г. по описа на съда. С касационната жалба, подадена от председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР, Комисията) съдебното решение се обжалва изцяло като възраженията касаят обосноваността на правния извод на съда, че неизвършването на оповестяване в средствата за масова информация на предложение за утвърждаване на цени е съществено по своя характер. Посочено е, че оповестяването, с оглед на своя характер и значение, не може да повлияе върху волята на органа, действащ в условията на оперативна самостоятелност. От тук е изведен довод, че пропуска да бъде оповестено процесното предложение по реда на чл. 36а, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ) и чл. 27 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ - ред. ДВ, бр 64/2007 г. (НРЦПГ, Наредбата) не е съществено с оглед възприетия в практиката критерий: нарушението влияе или е могло да повлияе върху съдържанието на акта или би се стигнало до друго решение от страна на органа. Позовавайки се на чл. 25, ал. 1 от АПК, касаторът е обосновал възражение, че оповестяването е предхождащо началото на административното производство, поради което е неотносимо към преценката за законосъобразност на акта. Дори и да се приема за нарушение на процедурата, то е неотстранимо, тъй като е задължение на участник в производството, различен от ДКЕВР. В допълнение е посочено, че съдът е следвало да съобрази и приложимия закон, който не установява оповестяването като предпоставка за допустимостта на производството, но предвижда задължение за публикуване на доклада на работната група и провеждането на открито заседание и обществено обсъждане по подаденото искане, гарантиращи възможността заинтересованите лица да се запознаят с ценовото предложение на заявителя. Довод против правилността на съдебното решение е, че процесните цени са били приложими през последното тримесечие на 2008 г., като същите вече са отменени с последващите решения на ДКЕВР. Искането на Комисията е да бъде отменено обжалваното съдебно решение и да бъдат оставени без разглеждане подадените жалби против решение № Ц-069/30.09.2008 г. Разноски не се претендират. Със съвместно подадената касационна жалба от акционерните дружества "Каолин", "Биовет", "Оргахим", "Монбат", "Българска роза Севтополис", "Доверие обединен холдинг", "Арома", "КЦМ", "Параходство български морски флот", "Балкан", "Самоковска текстилна компания", "Вагоноремонтен завод 99", "Радомир Метали", "Зебра" и сдружение "Конфедерация на работодателите и индустриалците в България - КРИБ гласът на българския бизнес", касаторите обжалват решението, в частта, с която съдът връща делото като административна преписка на Комисията за повторно разглеждане и ново произнасяне по заявлението на "Булгаргаз" за утвърждаване на цена на природен газ за IV тримесечие на 2008 г. за продажба на природен газ от обществения доставчик на потребители, присъединени към газопреносната мрежа. Възраженията по втората касационна жалба се свеждат до това, че пред съда са били налице основания предполагащи решаването на спора по същество, тъй като административното решение е издадено при обвързана компетентност, както и че липсва правно основания за последващо преразглеждане на определените цени, след провеждане на "безпредметно" обществено обсъждане. Останалите изложени възражения преповтарят поддържаните такива в предходните съдебни производства по делото. Разноски не се претендират както и не е приложен списък на разноските. Върховният административен съд - първа колегия, в настоящия петчленен състав, като разгледа така подадените касационни жалби, приема същите за допустими като редовно подадени, в срок от надлежни страни. С решение № 10030/24.07.2009 г. по адм. дело № 12924/2008 г., тричленен състав на ВАС, V отделение, е отхвърлил като неоснователни жалбите против решение № Ц-069/30.09.2008 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР). Съдът е приел, че обжалваното решение е законосъобразно. Прието е, че акта е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 146, т. 1 от АПК във вр. с чл. 21, ал. 1, т. 6 от ЗЕ и чл. 3 и чл. 29 от НРЦПГ. Установявайки, че заявление, подадено от обществения доставчик "Булгаргаз" ЕАД до ДКЕВР с вх. № Е-15-20-5/10.09.2008 г., за утвърждаване на цена от 593,53 лв./1000 м2 (без ДДС) за продажба на природния газ за IV тримесечие (октомври - декември) на 2008 г. от дружеството на потребители, присъединени към газопреносната мрежа отговаря на изискванията за съдържание и документално окомплектоване, посочени от Комисията с писмо от 08.08.2008 г. и като е отчел, че подаването му е в съответствие с процедурните правила по глава III от НРЦПГ и е подадено в срока по чл. 25, ал. 2, съдът е приел за допустимо образуваното пред Комисията административно производство. По отношение на разглеждането по същество на заявлението, съдът е приел, че е издадено при спазване на административнопроизводствените правила, установявайки, че: заявлението е подробно обсъдено от нарочно определена работна група в доклад от 19.09.2008 г.; доклада е разгледан и приет на закрито заседание на Комисията в същия ден и е насрочено за 24.09.2008 г. отритото заседание на Комисията по разглеждане на заявлението; доклада и обявлението за насроченото заседание са публикувани своевременно на интернет-страницата на Комисията; на 24.09.2008 г. е проводено открито заседание с участието на надлежен представител на заявителя; оспорваното административно решение е взето на закрито заседание на 30.09.2008 г., същото е подробно мотивирано и с реквизити, изискуеми се съгласно чл. 30а, ал. 1, т. 2 от НРЦПГ. По отношение на материалната законосъобразност на акта, съдът е приел, че утвърдените цени за продажба на природен газ, с оглед на представените писмени доказателства и заключението на изслушаната икономическа експертиза е в съответствие с чл. 21 във вр. с чл. 17 от НРЦПГ и приложимия по чл. 4, ал. 2, б. "а" от НРЦПГ метод "горна граница на цени". Съдът е посочил, че така издаденото решение е съобразено с целта на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗЕ - създаване на предпоставки за качествено и сигурно задоволяване на потребностите на обществото от природен газ и със същото са балансирани интересите на енергийните предприятия и потребителите на газ. Решение № 10030/24.07.2009 г. е отменено с решение № 526/14.01.2010 г. на петчленен състав на ВАС, постановено по касационно адм. дело № 12741/2009 г. За да отмени първоинстанционното решение, касационния състав е приел, че тричленният състав не се е произнесъл по довода на касаторите, касаещ нарушение на чл. 36а ЗЕ и чл. 27 НРЦПГ - "Булгаргаз" ЕАД в едномесечен срок преди подаване на заявлението си в ДКЕВР не е оповестил в средствата за масова информация предложението си за утвърждаването на новите цени на природния газ. Петчленният състав е приел, че пропуска на тричленния състав представлява допуснато нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК, поради което решението му следва да бъде отменено и делото върнато на друг тричленен състав, който да се произнесе по редовно направения довод. Отделно от изведения извод за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, петчленния състав е посочил, че с оглед и императивното изискване на чл. 36а, ал. 1 ЗЕ и чл. 27 НРЦПГ - преди внасянето на заявлението за утвърждаване на нови цени или за изменение на действащи цени на природен газ в ДКЕВР общественият доставчик следва да го оповести в средствата за масова информация най-малко един месец предварително, то ако заявлението не е обявено това положение съставлява препятствие на предоставената от закона възможност за отправяне на предложения и становища по заявлението за утвърждаване на нови цени или за изменение на действащи цени на природния газ. Посочено е също така, че етапът на публичното обсъждане на заявлението на обществения доставчик е целесъобразен и е безусловно необходим и когато законът преписва публично обсъждане, за да бъде разгледано заявлението на обществен доставчик, което влече след себе си утвърждаване на нови цени или изменение на действащи цени, необходимо е най-строго да се спазва това нареждане на закона, защото се касае за една съществена форма на този закон и неспазването й съставлява самостоятелно основание за отмяна на акта като незаконосъобразен. При новото разглеждане на делото (адм. дело № 1251/2010 г. на ВАС, V отд.), съдът със сега обжалваното решение № 885/19.01.2011 г. е отменил като незаконосъобразно решение № Ц-069/30.09.2008 г. и е върнал делото като административна преписка на ДКЕВР за повторно разглеждане и ново произнасяне по заявлението на "Булгаргаз" ЕАД. Съдът е възприел, установените с решение № 10030/27.07.2009 г. по адм. дело № 12924/2008 г. факти по делото като е допълнил единствено, че приема за установено, с оглед липсата на представени доказателства за обратното от страна на Комисията или "Булгаргаз" ЕАД, че в едномесечен срок преди подаване в комисията на заявлението за утвърждаване на нови цени, предложението за ценова промяна не е оповестено в средствата за масова информация. Въз основа на този факт и при позоваване на мотивите към касационно решение № 526/14.01.2010 г. на ВАС, съдържащи задължителни указания относно тълкуването и прилагането на чл. 36а, ал. 1 ЗЕ и чл. 27 НРЦПГ, съдът е приел, че е налице нарушение на цитираните разпоредби, което води до извод, че обжалваното решение № Ц-069/30.09.2008 г. е незаконосъобразно като издадено в нарушение на чл. 146, т. 3 от АПК. Решението е допустимо и правилно, но не по изложените в него мотиви. Неоснователни са възраженията за липса на правен интерес от оспорване на административното решение с оглед изпълнението му и "отмяната" с последващ акт. Предварителното изпълнение на акта не може да бъде възприемано като отрицателна предпоставка относно наличието на правен интерес у жалбоподателите от съдебен контрол спрямо акта, тъй като по аргумент от чл. 301 от АПК отмяната на акта има правопораждащо действие спрямо претенция за възстановяване или удовлетворяване на нарушеното право. Неоснователно е и възражението за "отмяна" на акта чрез издаването на последващ акт. Процесното административно решение има конститутивно действие по отношение правото за продажба на природен газ за точно определен период, поради което издаването на акт/ове, касаещи друг ценови периоди, изключва въобще тъждеството в предмета между тях. По отношение на правилността на обжалваното съдебно решение, съдът счита, че същото е правилно като краен резултат. Указанията, дадени с касационна решение № 526/14.01.2010 г. на ВАС, са ясни и категорични относно наличието на съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяването на решение № 10030/24.07.2009 г., а именно пропуск на първия тричленен състав на съда да обсъди редовно въведеното възражение относно постановяването на административни акт на Комисията в нарушение на чл. 36а, ал. 1 ЗЕ и чл. 27 НРЦПГ. В мотивите към своето решение, петчленният състав е посочил, че с оглед същественото значението на своевременното публикуване в средствата за масова информация на предложението за утвърждаване на цена или ценова промяна, спрямо обезпечаване на предоставената от закона възможност за отправяне на предложения и становища по заявлението от страна на заинтересованите лица, то изследването на въведеното от жалбоподателите възражение пряко касае изхода на спора. Изводите на тричленния състав, постановил сега обжалваното решение № 885/19.01.2011 г., относно установеното неизпълнение на изискването на чл. 36а, ал. 1 от ЗЕ е правилен, но неправилно е прието, че този порок е относим към законосъобразността на процесния административен акт. Съдът на основание чл. 224 от АПК е бил длъжен да се съобрази с указанията, дадени с първото касационна решение, относно обсъждането на уточненото вече възражение, но това задължение не изключва извеждането на самостоятелни мотиви относно основателността му спрямо основанията по чл. 146 от АПК. Изискването досежно "обществения доставчик", закрепено в чл. 36а, ал. 1 от ЗЕ и конкретизирано и в чл. 27 от НРЦПГ е категорично: в едномесечен срок преди подаване в комисията на заявленията за утвърждаване на нови цени или за изменение на действащи цени обществения доставчик оповестява в средствата за масово осведомяване предложението си за утвърждаване на нови цени или за изменение на действащите цени. Съгласно чл. 2, т. 1 и 2 от Наредбата, на регулация подлежат цените, по които обществения доставчик продава природен газ на обществените снабдители, на потребителите, присъединени към газопреносната мрежа и на крайните снабдители. Съгласно чл. 17, ал. 1, цените при продажба на природен газ от обществения доставчик на обществените снабдители/крайните снабдители и до 01.07.2007 г. на потребители, присъединени към преносната мрежа, се образуват въз основа на утвърдените прогнозни необходими годишни приходи съгласно чл. 9 (утвърдени годишни разходи за дейността по лицензията плюс произведението от утвърдената регулаторна база на активите и нормата на възвращаемост на капитала за регулаторния период) и утвърденото прогнозно количество природен газ за съответния регулаторен или ценови период. От своя страна, чл. 17, ал. 2 от НРЦПГ, посочва, че цените по ал. 1, могат да включват компонентите: цена за капацитет, цена за количества природен газ, цена за доставка, както и други компоненти в зависимост от структурата на разходите съгласно указанията на комисията. От горепосочените компоненти обаче следва да се отличи, изведения в чл. 17, ал. 3 от Наредбата, а именно цената на природния газ на входа на газопреносната мрежа. Тази цена е отделен компонент, влияещ непосредствено по силата на чл. 21 от Наредбата, върху формирането както на цената по чл. 17, ал. 1, така и на цените по чл. 19 от Наредбата. Цената на природния газ на входа на газопреносната мрежа, по силата на специалните правила на чл. 17, ал. 3 - 5, чл. 26в, чл. 28, ал. 2 - 4 и чл. 29, ал. 2 от НРЦПГ, подлежи на отделна регулация от страна на Комисията, изключваща приложението на общите правила за утвърждаване на цени за продажба. Правилото на чл. 27 от НРЦПГ следва да бъде съблюдавано най-строго и същото е предпоставка за редовността на производството по утвърждаване на нови или изменение на действащи цени за продажба на природен газ от страна на обществения доставчик в случаите, когато е налице изтичане срока на регулаторния период (от една до пет години в зависимост от прилагания метод по чл. 4 от НРЦПГ) или необходимост от изменение в хипотезите на чл. 26а и 26б от Наредбата - непредвидени обстоятелства, водещи до изменение на ценообразуващите елементи, или изтичане на ценови период в рамките на регулаторния. В случаите обаче когато предмет на заявлението (искането) до Комисията, касае необходимата административна санкция по отношение единствено цената на природния газ на входа на газопреносната мрежа нормативно задължение за оповестяване чрез средствата за масово информиране от страна на обществения доставчик липсва. Цената на газа на входа на мрежата е основен, но периодично променлив фактор, влияещ върху цената на продажба на същия на снабдители и потребители от страна на обществения снабдител - "Булгаргаз" ЕАД. Това влияние се изразява в зависимостта между разходите за доставка на газ (разход по лицензия) спрямо постигането на необходимите годишни приходи, заложени за съответния регулаторен период. Стойностната значимост (тежест) на цената на газа на входа на мрежата обаче не изключва значението на останалите ценообразуващи елементи, които следва да се съобразя при утвърждаване на крайната цена за продажба на природния газ от обществения доставчик. При така изложеното, тричленният състав е следвало да съобрази разликата в производствата по утвърждаване на цена по чл. 17, ал. 1 и цената по чл. 17, ал. 3 от Наредбата и от тук да приеме за неотносимо към предмета на спора възражението за неизпълнение на задължението по чл. 36а от ЗЕ. При липса на мотиви в обжалваното решение, различни от вече обсъдените, и при така развилото се до сега съдебно производство настоящата инстанция на основание чл. 227 от АПК е задължена да се произнесе по същество. По силата на чл. 17, ал. 4 от Наредбата, периодичността на изменение на цената на природния газ на входа на газопреносната мрежа е в съответствие с условията по търговските договори, по които общественият доставчик купува природен газ за вътрешния пазар. Съгласно чл. 26в от Наредбата, обществения доставчик внася в Комисията заявление с предложение за цени в съответствие с промяна на цената на природния газ на входа на газопреносната мрежа в срок от 20 дни преди края на периода по чл. 17, ал. 4. В тази връзка и при положение, че по делото безспорно е установена тримесечна периодичност на изменение - януари, април, юли, октомври, то подаването на заявлението към 10 септември 2008 г., който месец има 30 дни, все явява съответстващо на изискването на чл. 26в от Наредбата. При спазване на 10 дневния срок по чл. 28, ал. 2 от НРЦПГ, администрацията към Комисията е съумяла да организира разглеждането на заявлението, изготвянето на доклад и приемането на същия в закрито заседание от 19.09.2008 г. Заявлението и доклада са разгледани в открито заседание, проведено на 24.09.2008 г., с участието на представители на заявителя и след като доклада, датата и часа за провеждане на заседанието са оповестени в интернет страницата на Комисията. На проведено на 30.09.2008 г. закрито заседание, Комисията е приела процесното решение № Ц-069/30.09.2008 г.. При така установеното, съдът намира, че започването на административното производство, разглеждането на заявлението и приемането на решението, е осъществено без да е допуснато нарушение на процедурата, регламентирана в чл. 28, ал. 2 - 5 и чл. 29, ал. 2 от Наредбата като в рамките на своя компетентност Комисията е утвърдила пределните цени за продажба на газ, съответстващо на установената от нея промяна в цената на природния газ на входа на газопреносната мрежа. Що се касае обаче, до изпълнение на изискването на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК, съдът счита, че е налице пропуск от страна на Комисията при мотивиране на акта по отношение добива на природния газ, съхраняван в ПГХ "Чирен" в обем от 209 202 000 нм3, предвидени за ползване през периода: октомври - декември 2008 г. Съгласно Вътрешните правила за определяне на цената на природния газ при продажба от "Булгаргаз" ЕАД в случите по чл. 17, ал. 3 - 5 от НРЦПГ (л. 215 - 216), издадени на основание чл. 36 от ЗЕ, количествата природен газ в хранилището и стойността му подлежат на оценка по отношение включването им в ценообразуването. Видно от писмото от 08.08.2008 г. до "Булгаргаз" ЕАД, Комисията е изискала в т. 4 информация за добити и нагнетените количества през периода юни - август и прогнозни данни за септември. При подаване на заявлението е приложена справка № 7, видно от която в периода юни - август 2008 г. в хранилището са нагнетени общо 202 002 372 м3. Данни за септември не са представени, а видно от данните по делото в хранилището в периода април - август 2008 г., са в наличност поне 288 663 591нм3 природен газ (л. 197 от делото) при средна цена от 396,78 лева. Съгласно изготвения и приет доклад към процесното заявление, предложението на работната група е през периода добива от хранилището на достигне 159 202 000 м3, като отговор на "драстичното" увеличаване на котировките на алтернативните горива и промяна в курса на долара. При тези условия, настоящия съдебен състав, счита че липсват каквито и да е мотиви спрямо преценката на Комисията, че принципите за ценово регулиране, биха били спазени с ползването на 209 202 000 нм3, а не с друг обем. Съдът напълно споделя изложеното в решението на ДКЕВР, че намирането на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите е основен принцип, съгласно чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, който следва да бъде спазван при упражняване на властническите й правомощия. Този принцип обаче следва да си прилага, доколкото не противоречи на едни от основните цели на ЗЕ, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 - създаване на предпоставки за качествено и сигурно задоволяване потребностите на обществото от природен газ и енергийно развитие и енергийна сигурност на страната при ефективно използване на енергията и енергийните ресурси. При съобразяване на тези цели спрямо принципите за ценово регулиране, посочени в чл. 23, 24 и чл. 31 от ЗЕ, съдът стига до извода, че съхраняваните количествата газ в ПГХ "Чирен" могат да се ползват като аргумент за ценова корекция спрямо предложението на заявителя за изменение на цените, доколкото е установено, че през съответния период съхранените количества са достатъчни за сигурното задоволяване на потребностите на обществото от природен газ вследствие на непредвидими обстоятелства - неизпълнение на договорите за доставка, повишаване на потреблението от стопанството или бита и др. Това тълкуване, съдът намира, че е съобразено и с чл. 6, ал. 5 от АПК, предвиждащ, че административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. С други думи, приемането на увеличение на цената, по-малко като стойност от предложеното от заявителя, но за сметка на съществуващ резерв от природен газ, с цел по-добрата поносимост на цената от потребителите, не следва да се допуска, ако съществува риск намаления резерв да е в невъзможност да обезпечи недостиг или липса на доставка на газ в разумен срок. Независимо от горното е налице и неправилно прилагане на материалния закон от страна на Комисията по отношение на чл. 17, ал. 5 от НРЦПГ. Посочената разпоредба е ясна: върху цената по ал. 3 се начислява надценка в размер на 3%. В случая, Комисията определяйки сумата от 516,35 лева като общ разход за доставка на 1000 нм3 газ е начислила надценка в размер на 0,5 %, позовавайки се на решение на Министерство на икономиката и енергетиката. Този подход при ценообразуването е неприемлив като същия е основан на документ, който е в явно противоречие с действащата към дата на издаване респ. приключване на административното производство нормативната уредба. В този смисъл е и практиката на съда - виж решение № 612/14.01.2010 г. по адм. дело № 9488/2008 г.. Не може да бъде възприето и възражението, че зависимостта между надценката и обема на продажба налага намаляване на продажната цена. Този довод макар пряко за засяга въпроса за постигането на необходимите годишни приходи в рамките на общия регулаторен период не може да бъде приет, доколкото Комисията следва да начисли определената в закона надценка без право на преценка по отношение на нейния размер. При така изложеното, съдът намира, че преписката следва да бъде върната на органа за ново произнасяне, при което се съобрази с указанията по тълкуването и прилагането на закона, изложени в мотивите по горе. Водим от горното, Върховният административен съд - първа колегия, петчленен състав и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 227 АПК,