Решение № 9882 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5510/2017 г.

Решение № 9882 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5510/2017 г., VII о., докладчик председателят Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "О. Р. М." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., ж. к. "Младост" № 1, представлявано от управителя Ш. М., срещу решение № РД-05-14 от 14.02.2017 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съвета), с което дружеството е класирано на трето място в открития с решение № РД-05-97 от 14.06.2016 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Л., честота 101.2 MHz. Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено при неспазване на предвидената от закона форма, допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК. Сочи за нарушена и разпоредбата на чл. 116в от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). В атакуваното решение административният орган не е посочил конкретни мотиви за направеното класиране. Липсата на основание за издаване на административния акт, а именно комплексната оценка на участниците в конкурса, ограничава правото им на евентуална защита срещу порочен административен акт. Твърди, че в нарушение на чл. 37, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване (Правилника), в решението не е посочено индивидуалното класиране на участниците в конкурса. Излага доводи за немотивираност на акта. Административният орган се е ограничил само до споменаване, че е бил изготвен доклад за работата на Експертната комисия, но липсват дати и брой проведени заседания на всяка една от комисиите. В обжалваното решение не се споменава изобщо да е работила Техническа комисия. Прави искане съда да отмени обжалваното решение. Ответникът - Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита решение № РД-05-14 от 14.02.2017 г. за законосъобразно, издадено в предвидената от закона форма. Сочи, че конкурсът е организиран при стриктно съобразяване с нормативните и вътрешни актове, уреждащи административнопроизводствените правила за провеждане на конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Л.. При постановяване на оспорваното решение, СЕМ взема предвид не само доклада на Експертната комисия, а постановява решението си въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. При класирането административният орган е отчел и необходимостта слушателската аудитория в региона на гр. Л. да получи достъп до нова радиопрограма, както и радиочестотният спектър в зоната на обслужване да бъде ефективно използван. Прави искане жалбата да бъде оставена без уважение, като необоснована и недоказана. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Ф. Н." ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. "Султан тепе" № 8, в качеството си на определен за спечелил конкурса участник, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "БТВ М. Г." ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., бул. "Б." ..№..., в качеството си на определен на второ място участник в конкурса, не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Процедурата по издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Л., честота 101.2 MHz, е започнала след отправено запитване от страна на СЕМ и предоставена актуална информация от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с решение № 147 от 10.03.2016 г., относно наличието на свободните радиочестоти за конкретно посочени населени места, сред които и град Л.. Въз основа на това, с решение № РД-05-97 от 14.06.2016 г. на СЕМ (л. 7) е открит неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Л., честота 101.2 MHz. В решението е посочено, че заявления ще се приемат от 17 до 20 октомври 2016 г. включително, на адрес - гр. С., бул. "Шипченски проход" № 69, ет. .... В определения срок са постъпили три заявления за участие, от "Ф. Н." ООД, заявление с вх. № ЛРР-10-029-90 от 18.10.2016 г. (л. 122), от "БТВ М. Г." ЕАД, заявление с вх. № ЛРР-10-029-93 от 18.10.2016 г. (л. 123) и от "О. Р. М." ЕООД, заявление с вх. № ЛРР-10-029-112 от 20.10.2016 г. (л. 124). Със заповед № РД-13-101 от 25.11.2016 г. на председателя на СЕМ, на основание чл. 116в, ал. 1, вр. чл. 32, ал. 1, т. 14 от ЗРТ, вр. чл. 17 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ и решения РД-05-96,-97, -98, -99, -100 и РД-05-101, всички от 14.06.2016 г. на СЕМ, е назначена Експертна комисия, която да извърши проверка на подадените документи относно съответствието на същите с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии, както и да даде оценки на всеки един от кандидатите при спазване на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и приетите с решение № 126/2008 г. на СЕМ критерии и подкритерии за оценяване на кандидатите (л. 106). Експертната комисия е провела заседания на 29 ноември и 8 ноември 2017 г., на които е проучила представените от кандидатите документи и всеки от членовете е представил индивидуалните си оценки. Сборът на индивидуалните оценки е формирал окончателните оценки и следния резултат: "Ф. Н." ООД - 407 точки, "БТВ М. Г." ЕАД - 391 точки и "О. Р. М." ЕООД - 388 точки. Средно аритметично число на индивидуалните оценки, формирало окончателните комплексни оценки на кандидатите е определено за "Ф. Н." ООД, съответно 81 точки, за "БТВ М. Г." ЕАД, съответно 78 точки и за "О. Р. М." ЕООД, съответно 78 точки. За заседанията е изготвен протокол (л. 56), приложение към който са таблиците за оценяване (л. 57-105). Изготвен е и доклад на Експертната комисия с изх. № ЛРР-11-029-12 от 13.02.2017 г. (л. 55). На заседание състояло се на 14.02.2017 г., СЕМ е приел доклада на Експертната комисия, провел е гласуване и е взел решение да се съобрази с предложението на комисията, отразено в доклада и протокола, като класира "Ф. Н." ООД на първо място, "БТВ М. Г." ЕАД на второ място и на трето място жалбоподателя "О. Р. М." ЕООД. За кандидата "Ф. Н." ООД, СЕМ е приел, че кандидатът представя много добре мотивирани и изложени проект, концепция, профил и схема, насочени към ефективна реализация на информационния характер на програмата в лицензирания общ, политематичен профил. Направеният анализ на социологически данни и демографска ситуация, мотивира необходимостта от реализиране на информационна програма, с подчертан национален характер. Регионалните новини заемат значителен процент от дневното програмно време за новини, което се постига с дванадесет петминутни емисии с местна тематика и в централните емисии с тематика от региона, страната и чужбина, ведно с регионалните информации в информационните блокове. Обърнато е особено внимание на основните принципи в радиодейността, отнасящи се до чистотата на българския език, някои етични норми за поведение и др. Програмата се стреми чрез богата и достъпна информация да задоволява изискванията на възможно най-широк кръг от потенциална слушателска аудитория. Отделено е внимание на регионалните, публицистични, политически, икономически, културни и спортни предавания, чрез които да се гарантира информираността на населението. Музикалната част на програмата е микс от разнообразни стилове. "Ф.-Н." ООД има достатъчно голям опит като създател на радиопрограма и като радиопродуцент. Представените технически характеристики на електронната съобщителна мрежа съответстват на техническите изисквания за работа с електронни съобщителни мрежи от радиослужба "Радиоразпръскване" и съоръженията, свързани с тях. Предложените технологично-технически решения и форми показват ангажимента на кандидата за пълноценно реализиране на услугата. За кандидата "БТВ М. Г." ЕАД, СЕМ е приел, че представените документи са съобразени с конкурсните изисквания и критерии. Програмните намерения са за създаване на програма, насочена към възможно най-широк кръг слушатели. В нея са включени говорно-музикални форми, свързани с реализиране на политематичния профил. Проектът е осигурен финансово и технологично. Кандидатът има доказан опит в създаването и разпространението на радио- и телевизионни програми. За кандидата "О. Р. М." ЕООД, СЕМ е приел, че представеният програмен проект - цел, предназначение, очаквани резултати и програмни намерения, е съобразен със специализацията на програмния профил, за който е обявен конкурса. Дружеството-кандидат предвижда създаване на програма "Р. О.", която е ориентирана към преобладаващата част от обществото. Сред основните цели на програмата е да предоставя местна информация, да е в пряк диалог с аудиторията. Присъствието на новинарски емисии, както и на рубрики и предавания с дискусии по обществени въпроси, осигуряват говорната политематичност на програмния профил. Посочени са конкретно очакваните резултати и как те ще бъдат постигнати. Организационно-творческият, финансовият и технологичният план покриват изискванията, посочени в конкурсните книжа, съдържат позициите, необходими за радиопроизводство и разпространение на програмата. Въз основа на всички описани действия СЕМ е постановил обжалваното решение № РД-05-14 от 14.02.2017 г., с което е класирал кандидатите за лицензия, участвали в конкурса за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Л., честота 101.2 MHz, както следва: първо място - "Ф. Н." ООД; второ място - "БТВ М. Г." ЕАД и трето място - "О. Р. М." ЕООД. Изложил е съображения, че при класирането се е ръководел от интересите на обществото и защита интересите на слушателите с цел осигуряване на възможност за ползвателите на радиоуслуги да получат достъп до разнообразни радиопрограми. Позовал се е на мотивите на решение № РД-05-97 от 14.06.2016 г., с което конкурсът е открит, а именно: да бъде използван ефективно радиочестотният спектър в зоната на обслужване, да се създадат възможности за конкурентна медийна среда и условия за нейното развитие на регионално ниво, слушателската аудитория в региона да получи достъп до нова българска радиопрограма и потребителите да имат алтернативен избор, което е предпоставка за високо качество на предлаганата услуга. Посочено е, че решението е основано на конкурсните документи, представени от кандидатите, тяхното съдържание и съответствието им с нормите на ЗРТ и изискванията, посочени в конкурсните книжа, на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, на доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК, преклузивен 14 - дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, в съответствие с разпоредбата на чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна предвид следните съображения: Решението е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14 и т. 15 от ЗРТ. Спазена е установената в чл. 35, ал. 3 от ЗРТ вр. с чл. 59 от АПК форма, като решението съдържа изискуемите в нея реквизити. Неоснователни са възраженията за немотивираност на акта. Видно от съдържанието му, в него са отразени фактическите и правни основания за постановяването му. В обстоятелствената част на решението подробно са изложени мотивите, поради които СЕМ се е съобразил с предложеното от Експертната комисия класиране на кандидатите в конкурсната процедура. Изброени са предпочетените програмен проект, концепция, профил и схема на участниците, които се считат за предимства, доколкото най-пълно удовлетворят конкурсните изисквания, включващи: аргументирано представяне на заявения профил и степента на защита на заявените цел, предназначение и очаквани резултати от реализацията на проекта в региона на град Л.; съобразяването на избрания профил със структурата и състава на регионалната аудитория в зоната на обслужване, с цел обхващането на преобладаващата част от нея; степента на насоченост на медийната комуникация като структура и съдържанието на радиопрограмата; заявените перспективни възможности за задоволяване на очакванията и потребностите на слушателите от град Л. като ползватели на услугата, и поетите от кандидата програмни ангажименти за развитието на радиопрограмата; ефективността на представената организационно-творческа структура и плана за програмното осигуряване и реализацията на програмата, съобразно спецификата на избрания профил; степента на професионална аргументация, защитата и представянето на програмния проект, концепция, профил и схема на програмата; финансовата стабилност на кандидата; представения финансов план за развитие на радиопрограмата; представения бизнес план за осъществяване на дейността, поетите ангажименти за финансови инвестиции за стартирането на радиопрограмата, финансовото осигуряване на развитието на услугата в близкосрочна и средносрочна перспектива; заявените намерения за усвояване на пазарни дялове от реклама в регионалния пазар; качеството и професионалните стандарти за производството и осигуряването на радиопрограмата, представени в технологичния проект; качеството и професионалните стандарти, представени в предварителния технически проект за използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно разпръскване; опита с осъществяването на дейност по смисъла на ЗРТ. В обстоятелствената част на решението са посочени предимствата на представените от всеки кандидат конкурсни документи, които ведно с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ и доклада на Експертната комисия, са оформили крайното класиране на участниците в процедурата. Съображения, обосноваващи взетото решението, се съдържат в документите, предхождащи и подготвящи издаването на акта - доклад на Експертната комисия с приложени таблици за оценка на кандидатите, инкорпориращи резултатите от оценяването на членовете по всеки критерий и подкритерий в съответствие с чл. 27 и 28, ал. 1 от Правилника, протоколи от заседанията на Съвета, съдържащи обсъждане на конкурсните документи и проведеното гласуване. В тази връзка неоснователно е оплакването в жалбата, че не е извършено индивидуално класиране от органа. Обективирайки в атакуваното решение изрично волеизявление за одобряване на доклада на Експертната комисия и съответно класирания на първо място кандидат "Ф. Н." ООД, решаващият орган по същество е възприел изразеното становище на помощния орган за поредността на класирането с оглед резултатите от комплексните оценки на кандидатите. Оспореният акт е издаден на основание мотивирани подготвителни документи, явяващи се част от административната преписка, поради което съдържащите се в тях обосновка и разяснения са такива и за издаването на самия акт. Докладът на Експертната комисия не е обвързващ за членовете на СЕМ, но същевременно е възможно Съветът, при съблюдаване интересите на слушателите и осигуряване на възможността им да получат достъп до разнообразни радиопрограми, да се съобрази с предложението на помощния орган, както аргументирано е постъпил в конкретния случай. При издаването на административния акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, регламентирани в чл. 111 - чл. 116г от ЗРТ и в приетия с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 от ЗРТ Правилник за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване. От данните по делото не се констатират нарушения във връзка с конституирането на Експертната комисия в конкурсната процедура. Работата й е обективирана в протоколите от проведените заседания, както и в индивидуалните таблици за оценка на кандидатите. Изготвен е доклад за дейността на Експертната комисия. В доклада са посочени оценките на членовете на Експертната комисия, като крайните оценки на кандидатите са формирани като сбор на оценките на отделните членове и окончателните комплексни оценки са средно аритметично число от индивидуалните оценки. Членовете на Експертната комисия са изложили подробни аргументи относно поставените точки на кандидатите. Докладът на Експертната комисия е внесен и обсъден на заседание на СЕМ. След оценка на членовете на СЕМ на заседанието и на основание чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, компетентният административен орган е взел процесното решение № РД-05-14 от 14.02.2017 г. за класиране на кандидатите и за издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Л., честота 101.2 MHz., на "Ф. Н." ООД за програма с наименование "Р. Ф." и срок 15 години. При произнасянето си СЕМ е спазил изискването на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ да класира кандидатите въз основа на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Предвид изложеното, въз основа на представените конкурсни документи, тяхното съответствие с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ и доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, формирана от различните показатели, СЕМ е постановил своето решение. Членовете на Експертната комисия са проучили документацията на кандидатите и са оценили всеки един от тях по приетите критерии и подкритерии, като след обобщаване на отделните персонални оценки, полученият резултат е отразен в доклада на Експертната комисия, послужил като основание за постановяване на финализиращото конкурса решение за предоставяне на лицензията. Неоснователен се явява доводът на жалбоподателя относно нарушаване сроковете за работа на Експертната комисия. ЗРТ не предвижда изискване, свързано с времеви рамки за приключване дейността на комисията. Доколкото в приетия от СЕМ Правилник е определен срок от 15 дни, то следва да бъде отчетено, че същият има характер на инструктивен и неспазването му не рефлектира върху законосъобразността на актовете на ЕК, както и на постановеното от СЕМ решение за класиране. Следва да се отбележи, че нормативноустановената компетентност на СЕМ включва оценяване качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. Решението за класиране на кандидатите и издаване на лицензия е изцяло в компетентността на Съвета за електронни медии, независимо, че в експертните комисии участват и членове на КРС. К. оценка на кандидатите и преценката за това кой от тях отговаря в най-пълна степен на обявените конкурсни изисквания се взима от независимия специализиран орган, включително и от тези негови членове, които не са участвали в Експертната комисия и не са поставяли индивидуални оценки. Крайното решение е на СЕМ и е взето с необходимото по закон мнозинство. По изложените съображения, Върховният административен съд, седмо отделение, намира оспореното решение на СЕМ за законосъобразно. Жалбата на "О. Р. М." ЕООД срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение