Решение № 6168 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1074/2019 г.

ВАСIV отделение23.04.2019 г.докладчик т Диана Гърбатова

Диспозитив

ОТМЕНЯ Решение № 1389 от 13.12.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК – 786/792/2018 г., в ЧАСТТА по т. 1 и т. 2 от решението, по отношение на АДВОКАТСКО СЪДРУЖИЕ "АРСОВ, НАЧЕВ И ГАНЕВА", със седалище и адрес на управление в гр. С., по касационна жалба на Адвокатско съдружие "АРСОВ, НАЧЕВ И ГАНЕВА", и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на АДВОКАТСКО ДРУЖЕСТВО "ПОПОВ, АРНАУДОВ И ПАРТНЬОРИ" против решение № 123/09.08.2018 г. на главния секретар на Министерство на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г" (ОПОС)", открита с решение № 73 от 29.05.2018 г. на възложителя, в ЧАСТТА по отношение на оценяването и класирането на АДВОКАТСКО СЪДРУЖИЕ "АРСОВ, НАЧЕВ И ГАНЕВА". ОСЪЖДА АДВОКАТСКО ДРУЖЕСТВО "ПОПОВ, АРНАУДОВ И ПАРТНЬОРИ" с Булстат *********, със седалище и адрес на управление в гр. С., да заплати на АДВОКАТСКО СЪДРУЖИЕ "АРСОВ, НАЧЕВ И ГАНЕВА", с Булстат *********, със седалище и адрес на управление в гр. С., направените разноски, представляващи внесена държавна такса за съдебното производство в размер на 850 /осемстотин и петдесет/ лева. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 6168 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1074/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Адвокатско съдружие "АРСОВ, НАЧЕВ И ГАНЕВА", с Булстат *********, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано С. Г., подадена чрез упълномощен адв. П. С., против решение № 1389 от 13.12.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК – 786/792/2018 г., в частта по т. 1 и т. 2 от решението. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и счита, че са формирани в явно противоречие с обявените от възложителя условия за провеждане на процедурата и при съществено нарушение на процесуалните правила. Развива тезата, че обжалваното решение на Комисията не е отчело обстоятелството, че правните услуги, които изискват адвокатска правоспособност, са извън приложното поле на ЗОП - чл. 13, ал. 1, т. 7. Твърди, че Комисията не е съобразила обявения критерий за оценка при преценката за спазване принципите за свободна конкуренция и равнопоставеност, поради което позоваването на Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения би ограничило участието на стопански субекти в обществената поръчка и свободното движение на услуги, което е в противоречие с практиката на СЕС. К. претендира отмяна на оспорения акт на КЗК в обжалваната му част по т. 1 и т. 2 от диспозитива на решението и постановяване на друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Адвокатско дружество "Попов, Арнаудов и партньори". Заявява искане за присъждане на направените разноски пред двете инстанции, представляващи внесени държавни такси. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията, Главен секретар на Министерство на околната среда и водите и Адвокатско дружество, , ЙОРДАНОВА § РАДЕВА", не изразяват становище по касационната жалба. Ответникът - Адвокатско дружество "ПОПОВ, АРНАУДОВ и ПАРТНЬОРИ, с Булстат *********, със седалище и адрес на управление в гр. С., оспорва касационната жалба с писмен отговор, представен чрез упълномощен адв. Цветкова и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Димитрова, която пледира за оставяне касационната жалба без уважение като неоснователна и акцентира на основния спорен въпрос дали към процесната поръчка е приложима Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Заявява, че нейното прилагане е задължително, доколкото адвокатското съдружие като субект по Закона за адвокатурата е длъжно да се съобрази с тази наредба без оглед на това дали в процесната поръчка има поставено изискване за участие на адвокати. Претендира присъждане на сторените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Д ЕНД Д КОНСУЛТИНГ" ООД не изразява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е правилна констатацията на КЗК, че предложената от касатора цена по всеки един от показателите е по-ниска от минимално определената цена в Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Счита, че макар и принципно да са правилни доводите на касатора относно неприлагането на посочената наредба поради противоречието й с източници на Правото на ЕС, то е допуснато нарушение при формиране на ценовото предложение и приемането на това предложение и писмената обосновка по чл. 72 от ЗОП на АС"Арсов, Начев и Ганева", което е дало конкурентно предимство на този участник пред останалите в процедурата. Според участващия по делото прокурор предмет на обществената поръчка е предоставянето на юридически услуги, които попадат в приложното поле на чл. 24, ал. 1, т. 1 от Закона за адвокатурата и представеното от АС"Арсов, Начев и Ганева" ценово предложение e за юридически услуги в качеството му на лице, упражняващо адвокатска професия, с който смисъл ценовото предложение следва да е съобразено с нормативните изисквания за формиране на възнаграждението и с критериите за обоснованост и справедливост, съгласно нормата на чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата във връзка с чл. 6, ал. 1, т. 1, 2 и 12 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Адвокатско съдружие "АРСОВ, НАЧЕВ И ГАНЕВА" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1389 от 13.12.2018 г. КЗК се е произнесла по следния начин: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 123/09.08.2018 г. на главния секретар на Министерство на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г" (ОПОС)", открита с Решение № 73 от дата 29.05.2018 г. на възложителя по жалба, вх. № ВХР-1885/20.08.2018 г., подадена от адвокатско дружество "Попов, Арнаудов и партньори"; 2. ВРЪЩА ПРЕПИСКАТА на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап обсъждане на представените писмени обосновки на Адвокатско съдружие "Арсов, Начев и Ганева" и "Д енд Д Консултинг" ООД в съответствие с изложеното в мотивите на решението; З. ВЪЗЛАГА на Министерство на околната среда и водите да заплати на жалбоподателя адвокатско дружество "Попов, Арнаудов и партньори" направените разноски в размер на 3 350 лева, от които 850 лв. (осемстотин и петдесет лева), представляващи платена държавна такса за образуване на производство пред КЗК и 2500 лева адвокатско възнаграждение; 4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за присъждане на разноски по настоящото производство, по повод жалбата на адвокатско дружество "Попов, Арнаудов и партньори", за юрисконсултско възнаграждение; 5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-1906/05.09.2018 г., подадена от адвокатско дружество "Йорданова§Радева", срещу Решение № 123/09.08.2018 г. на главния секретар на Министерство на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г" (ОПОС)", открита с Решение № 73 от дата 29.05.2018 г. на възложителя; 6. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на адвокатско дружество "Йорданова§Радева" за възлагане на разноски по настоящото производство; 7. ВЪЗЛАГА на адвокатско дружество "Йорданова § Радева" да заплати на възложителя разноски по производството за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева. При така формулирания диспозитив настоящият съдебен състав счита, че преди всичко следва да вземе предвид, че съдът е сезиран с една касационна жалба, която е предявена само от Адвокатско съдружие "Арсов, Начев и Ганева" против горепосоченото решение в частта му по т. 1 и т. 2 от него и то само досежно този касатор. Тъй като от страна на "Д енд Д Консултинг" ООД и от Адвокатско дружество "Йорданова§Радева" няма подадени касационни жалби, обжалваното решение на КЗК е влязло в сила по отношение на горепосочените двама участници в процесната възлагателна процедура, което означава, че независимо от изхода на спора по касационната жалба, която е предмет на настоящото дело, атакуваният акт на възложителя е отменен и преписката е върната на възложителя с указание за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап обсъждане на представената писмена обосновка от класирания на второ масто участник "Д енд Д Консултинг" ООД. Основният спорен въпрос по това дело е дали първоинстанционната жалба е била основателна в частта й срещу участника Адвокатско съдружие "Арсов, Начев и Ганева" /АС"АНГ"/ и дали процедурата следва да продължи с ново обсъждане на представената писмената обосновка на ценовото предложение и на това съдружие или единствено на обосновката на ценовото предложение на "Д енд Д Консултинг" ООД. За да отмени процесния акт на възложителя по отношение на класирания на първо място участник АС"АНГ", КЗК е констатирала, че с решение № 73/29.05.2018 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " В т. ГУ. 3) от решението, озаглавена "Описание на предмета на поръчката" е посочено: "Предметът на поръчката е "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. "(ОПОС). В обхвата на поръчката се включват специализираните юридически услуги обхващащи предоставянето на юридически услуги под формата на устни или писмени консултации, становища/правни анализи, изготвяне на документи в различни области на националното и европейското право, специфицирани както следва: 2. 1) Юридически услуги в областта на действащото европейско и национално законодателство свързани с управление и контрол на Европейските структурни и инвестиционни фондове, практиката на Съда на Европейския Съюз, националните съдилища, Комисията за защита на конкуренцията и др.; 2. 2) Юридически услуги в областта на екологичното право и околната среда; 2. 3) Юридически услуги в областта на строителството и териториално устройство, включително и във връзка със сключването и изпълнението на договори при общите договорни условия на ФИДИК (Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils), както и със сключването и изпълнението на договори с международни финансови институции; 2. 4) Юридически услуги в областта на обществените поръчки; 2. 5) Юридически услуги в областта на административното право, търговското и гражданското право, свързани с процеса на управление и изпълнение на ОПОС; 2. 6) Юридически услуги по прилагане на режима на държавните помощи. Гореописаните услуги ще бъдат възлагани по преценка при възникване на всеки конкретен казус или необходимост от предоставянето на консултации във връзка с разрешаването на конкретен въпрос в някоя от описаните по-горе области. ". В т. ГГ. 2. 5) от решението е посочено, че критерий за възлагане е единствено предложената от участниците цена. От съдържанието на приложените към преписката Протокол от работата на назначената от възложителя комисия и Доклад изх. № 95-00-2778/07.08.2018 г. на тази комисия е видно, че е помощният орган на възложителя извършил разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти по обявените с утвърдената документация за участие ценови подпоказатели и в съответствие с формираните крайни оценки - КО на всеки от участниците е извършено подреждане в низходящ ред на офертите на участниците, съобразно получения резултат на КО както следва: Адвокатско съдружие "Арсов, Начев и Ганева"- 94, 54 т.; "Д енд Д Консултинг" ООД - 91, 38 т.; Адвокатско дружество "Попов, Арнаудов и партньори"- 64, 84 т., като участникът АС"АНГ" е определен за изпълнител на предмета на процесната обществена поръчка. В първоинстанционната жалба на Адвокатско дружество "Попов, Арнаудов и партньори" до Комисията е развита тезата, че във възлагателната процедура участват адвокати, адвокатски дружества и адвокатски съдружия, чиято дейност е уредена от Закона за адвокатурата, поради което те следва да се придържат към минималните размери на нормативно установените възнаграждения, регламентирани в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, което условие предварително не е поставено изрично, тъй като възложителят не е имал яснота относно вида и правно - организационната форма на участниците. Оплакването на оспорващото Адвокатско дружество "Попов, Арнаудов и партньори" /АД"ПАП"/ пред КЗК е, че предложената цена по всеки един от показателите от страна на класирания на първо място участник е по-ниска от минимално определената цена в Наредба № 1/09.07.2004 г и соченото нарушение при формиране на ценовото предложение, приемането на ценовото предложение и писмената обосновка по чл. 72 от ЗОП на АС"АНГ" е дало конкурентно предимство на този участник пред останалите в процедурата. Органът по преразглеждането е счел за основателно това твърдение, тъй като в предмета на обществената поръчка не са включени дейности по процесуално представителство, която дейност представлява типична и едновременно с това изключителна дейност, характеризираща упражняването на адвокатска професия, докато в обхвата на поръчката се включват специализирани юридически услуги, които обхващат предоставянето на юридически услуги под формата на устни или писмени консултации, становища/правни анализи, изготвяне на документи в различни области на националното и европейското право, които следва да бъдат изпълнени от екип от 6 експерта - ръководител екип - 1 бр. и 5 експерта, като от установените по т. 3. 3. от решението съпоставени, че възложителят не е поставил изрично изискване същите да имат придобита юридическа правоспособност или адвокатски права. От друга страна обаче КЗК е приела, че класираният на първо място участник е адвокатско съдружие по чл. 52 - чл. 56 от Закона за адвокатурата, което е създадено за съвместно упражняване на адвокатската професия от съставляващите го лица, от което е изведено заключение, че според чл. 36, ал. 2 от същия закон, размерът на договореното адвокатско възнаграждение трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Органът по преразглеждането е отдал правно значение на факта, че АС"АНГ" имало качество на лице, упражняващо адвокатска професия, от което е формиран извод, че този участник е следвало задължително да съобрази ценовото си предложение с нормативните изисквания в Наредба № 1/09.07.2004 г. КЗК е преценила, че предлаганата единична цена по отделните подпоказатели за оценка от АС"АНГ" е по- нисък от предвидените в чл. 6, ал. 1 от Наредба № 1/09.07.2004 г., поради което е счела, че помощният орган на възложителя е следвало да констатира тези обстоятелства при анализа на ценовото предложение и на представената писмена обосновка по чл. 72 от ЗОП, както и да извърши преценка, дали представеното ценово предложение от АС"АНГ" е съобразено с нормативните изисквания относно формирането на адвокатските възнаграждения, а не да игнорира тези изисквания с мотив, че не съпоставени като условие по предмета на поръчката. По тези съображения КЗК е решила, че помощната комисия, съответно възложителят, са допуснали нарушение на принципите за свободна конкуренция и равнопоставеност (чл. 2, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП), доколкото предложената ценова оферта е в разрез с допустимите равнища на адвокатските възнаграждения и дружеството извлича предимство, което предпоставя избора му за изпълнител. Във връзка с възражението на АД"ПАП" срещу представената от АС"АНГ" писмена обосновка на ценовото предложение по реда на чл. 72 ЗОП, органът по преразглеждането е счел, че е безпредметно да се обсъжда това твърдение, тъй като отразените в обосновката възнаграждения са формирани в разрез с чл. 6, ал. 1, т. 1, 2 и 12 от Наредба № 1/09.07.2004 г. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Съдът не споделя становището на КЗК относно осъществени от АС"АНГ" нарушения при представяне на ценовото предложение от този участник и при формиране на единичните цени по отделните подпоказатели за оценка. Решаващият съдебен състав счита, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия закон - ЗОП и ППЗОП и отклонения от задължителните изисквания на възложителя, които са обявени с решението за откриване на настоящата възлагателна процедура и с одобрената документация за участие, по отношение на класирания на първо място участник. Това е така, защото няма спор между страните относно правнорелевантните факти, че в решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " възложителят е формулирал "Описание на предмета на поръчката" по следния начин: "Предметът на поръчката е "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", възложителят изрично е посочил, че в обхвата на поръчката се включват специализираните юридически услуги, обхващащи предоставянето на юридически услуги под формата на устни или писмени консултации, становища/правни анализи, изготвяне на документи в различни области на националното и европейското право, а именно: юридически услуги в областта на действащото европейско и национално законодателство, свързани с управление и контрол на Европейските структурни и инвестиционни фондове, практиката на Съда на Европейския Съюз, националните съдилища, Комисията за защита на конкуренцията и др.; юридически услуги в областта на екологичното право и околната среда; юридически услуги в областта на строителството и териториално устройство, включително и във връзка със сключването и изпълнението на договори при общите договорни условия на Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils, както и със сключването и изпълнението на договори с международни финансови институции; юридически услуги в областта на обществените поръчки; юридически услуги в областта на административното право, търговското и гражданското право, свързани с процеса на управление и изпълнение на ОПОС; юридически услуги по прилагане на режима на държавните помощи. По идентичен начин е формулиран обхватът на юридическите услуги и обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие. Следователно в предмета на процесната обществена поръчка категорично не са включени адвокатски услуги, а само юридически и консултантски услуги. Както вярно е констатирала КЗК, в предмета на поръчката са посочени специализирани юридически услуги, които обхващат предоставянето на юридически услуги под формата на устни или писмени консултации, становища/правни анализи, изготвяне на документи в различни области на националното и европейското право, които следва да бъдат изпълнени от екип от 6 експерта - ръководител екип - 1 бр. и 5 експерта, като безспорно възложителят не е поставил изискване същите да имат адвокатски права. При това положение органът по преразглеждането е извел вярно заключение, че в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителят е заложил критерии по отношение на екипа от експерти, които ще изпълняват поръчката, с които не е поставено изискване същите да притежават опит в упражняване на адвокатската професия и нито в документацията за участие, нито в обявлението, са поставени условия за определена професия, дейност или за регистрация в професионални регистри. С оглед на това съдът намира, че възложителят изобщо не е регламентирал изискване услугите да бъдат изпълнявани от лица, имащи адвокатско качество, съответно за спазване изискванията на Закона за адвокатурата и на Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, издадена от Висшия адвокатски съвет. От съществено значение е обстоятелството, че в т. 9. 1 от обявената Документация за обществената поръчка за провеждане на открита процедура изрично е вписано, че възложителят е определил само максимална цена за предоставяне на специализирани юридически услуги, която е в размер на прогнозната стойност на поръчката, като не е определил минимална стойност - цена на юридическите и консултантски услуги, които са включени в предмета на поръчката. При това положение настоящият съдебен състав намира за безспорно, че в решението за откриване на процесната възлагателна процедура, в обявлението за поръчката и в обявената документация възложителят не е поставил към участниците никакви условия, които да са свързани с упражняване на адвокатска професия или с изпълнение на изисквания, предвидени в Закона за адвокатурата и в Наредба № 1/09.07.2004 г. Следва да се има предвид обстоятелството, че решение № 73 от 29.05.2018 г. на възложителя и обявената с него документация за участие не са обжалвани по реда на ЗОП и са влезли в сила, поради което те са задължителни за възложителя, за назначената от него комисия по провеждане на възлагателната процедура и за всички участници в процедурата. Доколкото изискване за притежаване на адвокатска правоспособност, за извършване на адвокатски услуги по смисъла на Закона за адвокатурата и за заплащането на адвокатски услуги в съответствие с Наредба № 1/09.07.2004 г. не е регламентирано в горепосочените стабилни административни актове, е недопустимо от страна на КЗК по тълкувателен път да бъдат извличани допълнителни ограничителни условия и изисквания към участниците в процедурата, които не са надлежно обявени от възложителя. Освен това съдът намира, че ако участникът АД"ПАП" е считал, че в решението за откриване на процедурата и в документацията за участие е следвало да се предвиди задължителен минимален размер на заплащането на юридическите услуги, както и приложение на Закона за адвокатурата и на Наредба № 1/09.07.2004 г., е разполагал с процесуалната възможност да обжалва решение № 73 от 29.05.2018 г. на възложителя, което обаче не е направено. Едва при оспорване на решението за класиране и за обявяване на изпълнител първоинстанционният жалбоподател е инвокирал оплакването си срещу решението на възложителя за откриване на процедурата, което вече е преклудирано. От съществено значение в случая е това, че органът по преразглеждането не се е съобразил с императивната норма на чл. 13, ал. 1, т. 7, бук. "а" и "б" ЗОП, с която законодателят изрично е изключил от приложното поле на специалния приложим закон - ЗОП правните услуги, които предполагат адвокатска правоспособност, в изпълнение на която разпоредба възложителят неслучайно е включил в предмета на процесната обществена поръчка юридически и консултантски услуги, а не адвокатски услуги. Разбира се адвокатските услуги могат да се упражнят чрез даване на юридически и правни консултации, но от съществено значение е обстоятелството, че не всяка консултантска и правна услуга представлява адвокатска услуга. В случая следва да се има предвид и това, че съгласно чл. 10, ал. 1 ЗОП и условията на обявената документация за процесната обществена поръчка във възлагателната процедура могат да вземат участие всички заинтересовани лица, независимо дали имат статут на местни или чуждестранни лица. По отношение на последните обаче, Наредба № 1/09.07.2004 г. на Висшия адвокатски съвет, на която се позовава КЗК, няма правно действие и същата не е приложима спрямо чуждестранни лица. Ето защо, ако се възприеме тезата на органа по преразглеждането за задължително съобразяване с визираната наредба, това би поставило българските участници, извършващи юридически и консултантски услуги в по- неблагоприятно положение спрямо чуждестранните такива, чиито ценови предложения не трябва да бъдат съобразявани с ограниченията, заложени в цитираната наредба. Настоящият съдебен състав намира за неправилно и необосновано становището на КЗК, че поради качеството на участника, който е определен за изпълнител на процесната поръчка - Адвокатско сдружение, по отношение на него били задължителни ограниченията, предвидени в Наредба № 1/09.07.2004 г. на Висшия адвокатски съвет. Такова разбиране на Комисията поставя участниците в процесната процедура в неравнопоставено положение, като придава значение на качеството на конкретния участник, а не на предявените от възложителя общи и еднакви изисквания към всички участници във възлагателната процедура. Ако се сподели логиката на КЗК, това би означавало, че участниците, които съответстват на изискването да извършват юридически и консултантски услуги, но в същото време са и адвокати, са поставени в по- неблагоприятно положение в сравнение с другите участници - експерти, които имат само юридическа правоспособност и нямат статут на адвокати. Обратно на приетото от страна на КЗК, точно с това тълкуване би се достигнало до пряко нарушаване на провъзгласените в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП принципи на равнопоставеност и свободна конкуренция. Съдът намира, че в случай, че се възприеме тезата на първоинстанционния жалбоподател и на Комисията за задължителност спрямо класирания на първо място участник на ограниченията на Наредба № 1/09.07.2004 г., това би довело до извеждане на допълнително изискване само по отношение на адвокатите - участници в процедурата, да предлагат определени минимални цени, което условие от една страна не е поставено от възложителя и от друга страна - би създало необосновано конкурентно предимство на участниците във възлагателната процедура, които не са вписани като адвокати. За съда е безспорно, че при формулиране на условията към участниците и предложените от тях експерти, възложителят не е предявил ограничителни изисквания, поради което в процесната възлагателна процедура биха могли да участват наравно адвокати и други юристи, които нямат адвокатско качество. В случай, че за участниците, които са и адвокати бе задължително да формират ценовите си предложения при прилагане на Наредба № 1/09.07.2004 г., то такива условия биха ограничили неоснователно конкуренцията, като биха направили неконкурентни цените, предлагани от адвокати. Настоящият съдебен състав констатира, че при постановяване на обжалваното решение КЗК не се е съобразила с общоизвестното Решение от 23 ноември 2017 г. на Съда на ЕС, първи състав, по съединени дела С- 427/2016 г. и С-428/2016 г., образувани по преюдициални запитвания на Софийски районен съд относно съвместимостта на Наредба № 1/09.07.2004 г. на Висшия адвокатски съвет с чл. 101, § 1 ДФЕС. В диспозитива на това решение СЕС ясно се е произнесъл, че националната правна уредба, според която клиентът и адвокатът не могат да договарят възнаграждение в по- нисък от минималния размер, определен с наредба, приета от професионална организация на адвокатите като Висшия адвокатски съвет (България), би могла да ограничи конкуренцията в рамките на вътрешния пазар по смисъла на чл. 101, § 1 ДФЕС. Съобразно императивната норма на чл. 633 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, решението на СЕС е задължително за всички съдилища и учреждения в Република България, поради което е задължително и за Комисията за защита на конкуренцията. С оглед на горепосоченото решение на СЕС, решаващият съдебен състав счита, че принципната възможност за ограничаване на свободната конкуренция следва да се прецени във всеки конкретен случай, а в настоящата хипотеза тази възможност е реална и практически осъществена с обжалваното решение на КЗК. Това е така, защото в случая, предвид обявения от страна на възложителя критерий за оценка на офертите - предложена най- ниска цена, прилагането на ограниченията на Наредба № 1/09.07.2004 г на Висшия адвокатски съвет би довело до действително ограничаване на конкуренцията, защото тогава би се стигнало до подаване на едни и същи ценови оферти от отделните участници с предложена минимална цена по цитираната наредба, което е в явно несъответствие с принципа за свободна и лоялна конкуренция, както и в противоречие с целта на закона, изискваща да се осигури ефективност при разходването на публични средства - чл. 1, ал. 1 ЗОП. Освен това, решаващият съдебен състав намира, че даденото от КЗК тълкуване на условията на процесната обществена поръчка не е съобразено и с Решение от 18 септември 2014 г. на СЕС, девети състав, по дело С-549/2013 г., с което в § 36 е отречена приложимостта на минимално възнаграждение за труд при провеждане на обществена поръчка, доколкото в различните държави тези възнаграждения биха могли да бъдат различни, поради което налагането на минимални възнаграждения в конкретна държава би ограничило неоправдано свободното предоставяне на услуги. По отношение на възражението, релевирано в касационната жалба, срещу приетото от КЗК относно представената от касатора финансова обосновка на ценовото му предложение по реда на чл. 72 ЗОП, съдът счита, че също е основателно. Настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на КЗК, че като не се е съобразил с изискванията на Наредба № 1/09.07.2004 г на Висшия адвокатски съвет, участникът АС"АНГ" бил подал необоснована по смисъла на чл. 72 ЗОП оферта в нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Както бе отразено по- горе в случая е вярно обратното - конкуренцията между участниците в процесната възлагателна процедура би се нарушила, тогава, когато се приложи цитираната наредба, защото с нейното съобразяване на практика ще се уеднаквят ценовите предложения на отделните участници, предвид обявения от възложителя критерий за оценка "най- ниска предложена цена". Отделно от това Наредба № 1/09.07.2004 г на Висшия адвокатски съвет не може да се причисли към нито едно от обстоятелствата, регламентирани от законодателя в специалната норма на чл. 72, ал. 2 ЗОП, като се има предвид, че нейното съобразяване не е било зададено като условие към ценовите предложения на участниците в процедурата. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК е неправилно, несъответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП и е необосновано, което обстоятелство налага отмяна на решение № 1389 от 13.12.2018 г. в обжалваната му част - т. 1 и т. 2 по отношение на касационния жалбоподател. Вместо него съдът следва да постанови отхвърляне на оспорването на Адвокатско дружество "ПОПОВ, АРНАУДОВ и ПАРТНЬОРИ" срещу атакувания акт на възложителя, в частта, с която офертата на АС"АНГ" е оценена и класирана на първо място и този участник е определен за изпълнител на процесната обществена поръчка. Доколкото с влязло в сила решение КЗК се е произнесла по отношение на класирания на второ място участник, възлагателната процедура следва да продължи с ново разглеждане само на ценовото предложение на "Д енд Д Консултинг" ООД. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, Адвокатско дружество "ПОПОВ, АРНАУДОВ и ПАРТНЬОРИ", което е ответник в настоящото производство, следва да заплати на касационния жалбоподател реално направените разноски в касационната инстанция, представляващи внесена държавна такса за съдебното производство в размер на 850 лв. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

Цитирани разпоредби

1