Решение № 568 от 18.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9051/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС) срещу Решение 188 от 06.07.2023 г. на Административен съд (АС) Русе по адм. дело 189/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 03.04.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Русе е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 43 от 20.01.2023 г. с Биофрог ЦЗ ЕООД, за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че не е посочен конкретен ден за изпитите по теория и практика, но доколкото и двете стартират в едни и същи час, с комисия в състав от едни и същи експерти, то същите няма как да се проведат в един ден. Дори да се приеме, че провеждането на изпитите е част от срока, предвиден за обучение, то няма как в графика да са отразени 4 дни, а щяха да са отразени 5 дни, 3 за обучение и 2 за изпити (1 ден изпит по теория и 1 ден изпит по практика). Счита, че срокът, който е посочен в линейния график се отнася само за провеждането на обучението, а не и за последващи изпити.

Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за двете инстанция съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба Община Русе, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски съгласно представен списък.

Ответникът се представлява от адвокат И. Церовски Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

На 07.10.2019 г. между ръководителя на УО на ОПОС, Община Русе (бенефициер) и Общински транспорт Русе ЕАД (партньор) е сключен Административен договор Д 34-89 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 38 999 140,25 лева за изпълнение на проект: Подобряване на качеството на атмосферния въздух чрез закупуване и доставка на електрически превозни средства за шосеен транспорт електрически автобуси и тролейбуси за Община Русе.

С Решение F190311 от 25.01.2022 г. на изпълнителния директор на "Общински транспорт Русе" ЕАД, е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на дейности за подобряване качеството на атмосферния въздух на Община Русе чрез закупуване, доставка и въвеждане в експлоатация на електрически превозни средства - 12 (+/- 1) метрови тролейбуси", в рамките на проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух чрез закупуване и доставка на електрически превозни средства за шосеен транспорт електрически автобуси и тролейбуси за Община Русе", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България".

На 20.01.2023 г. "Общински транспорт Русе" ЕАД сключва Биофрог ЦЗ ЕООД Договор 43, на стойност 14 212 500,00 лева без ДДС.

На 08.03.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС уведомява Общината за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 21.03.2023 г. Община Русе представя възражение.

С решение от 03.04.2023 г., ръководителят на УО на ОПОС, определя на Община Русе финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 43 от 20.01.2023 г. с Биофрог ЦЗ ЕООД, за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г..

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Първоинстанционният съд намира за изцяло несъответстващо на данните и информацията в офертата на "Биофрог ЦЗ" ЕООД твърдението на административния орган, че в представения от дружеството Образец 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката" в т. 6 /предл. 2 Места за повдигане с крик - участникът не е посочил конкретна стойност/параметър/брой, а се е задоволил с преповтаряне на описанието, което възложителят е дал, определяйки минималните си изисквания. Видно от офертата на участника е, че в т. 6 от Образец 2 на таблицата от Предложение за изпълнение на поръчката на участникът "Биофрог ЦЗ" ЕООД ясно е записано, че са 4 броя - Местата за повдигане с крик са ясно обозначени и достатъчно на брой 4.

Съдът приема за безспорно установено обстоятелството, че основанията за отстраняване на останалите участници "Консорциум Бест Карс - Алфа Бъс" и "Българска Автомобилна Индустрия" ЕАД не са идентични на наведените от органа твърдения за пропуски в техническото предложение на "Биофрог ЦЗ" ЕООД. Въз основа на представените по делото доказателства, съдът обосновава извод, че избраният за изпълнител участник е посочил точна бройка на местата за крик и марката, модела и производителя на каросерията, докато другите двама участници дори и да се приеме, че са посочили точна бройка на местата за крик, не са посочили изискуемата техническа информация за марка, модел и производител, като в този смисъл са и изложените мотиви за тяхното отстраняване както в Протокол 3 на комисията, така и в решението за определяне на изпълнител.

Първоинстанционният съд счита за необосновано и твърдението на органа, че в представения времеви график в офертата на участника, избран за изпълнител, е посочено, че обучението ще се проведе в рамките на четири дни. Участникът "БИОФРОГ ЦЗ" ЕООД се е съобразил изцяло с изискванията на възложителя за времеви линеен график и е изложил цялата организация на дейност. Съдът сочи, че в обучението на инструктори на водачи, сервизни работници са отбелязани 4 дни, тъй като участникът е декларирал 3 дни за провеждане на обучението посочени в т. 28 и е предвидил 1 ден за изпити, след проведеното обучение, които са посочени на стр. 14: "След проведеното обучение ще бъдат проведени теоретични и практически изпити" в Приложение 8 Предложение за организация на обученията.

Така описаната организация, според първоинстанционния съд, дава подробна последователност на времевото изпълнение на дейността "Обучение", като същинското обучение е декларирано многократно, че е с продължителност 3 дни - 24 часа теория и практика.

При тези данни е обоснован извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт като издаден в нарушение на материалния закон.

Решението е правилно.

В съответствие с чл. 107, т. 2, б. а, ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Фактите изложени в административния акт по отношение на това нарушение са, че:

1. В Образец 2 Предложение за изпълнение на поръчката, т. 6/предл. 2 Места за повдигане с крик, участникът Биофрог ЦЗ ЕООД не е посочил конкретна стойност/параметър/брой, а се е задоволил с преповтаряне на описанието, което възложителят е дал, определяйки минималните си изисквания, което представлява несъответствие с изискванията на възложителя;

1. В Образец 2 Предложение за изпълнение на поръчката, т. 5, участникът Биофрог ЦЗ ЕООД е посочил, че продължителността на обучението/курса е 24 часа за период от 3 дни, като същото е посочено и в Приложение 8 към предложението - Предложение за организация по отношение на персонала на възложителя. В представения времеви график обаче, този участник, който е избран и за изпълнител, е посочил, че обучението ще се проведе в рамките на четири дни. Следователно е налице разминаване и противоречи в посочените документи и следователно част от предложението не отговаря на изискванията на възложителя.

В Образец 2 Предложение за изпълнение на поръчката, т. 6/предл. 2 Места за повдигане с крик, участникът Биофрог ЦЗ ЕООД е посочил следното: Местата за повдигане с крик са ясно обозначени и достатъчно на брой (4), за да се осигури пълна и адекватна опора по време на всички повдигания с крик на превозното средство. Така описаното напълно съответства на изискванията на възложителя, поради което доводите на касатора в тази насока са неоснователни. Както правилно е отбелязал и първоинстанционният съд останалите участници не са отстранени поради факта, че са възпроизвели изискването на възложителя в предложенията си, а поради това, че не са посочили изискуемата техническа информация за марка, модел и производител, като в този смисъл са изложените мотиви както в протокола на комисията за оценка, така и в решението на възложителя.

Участникът Биофрог ЦЗ ЕООД се е съобразил изцяло с изискванията на възложителя при изготвяне на времевия линеен график, като в т. 28 е предвидил 3 дни за провеждане на обучението и 1 ден за изпити, посочени на стр. 14. Доводите на касатора в тази насока са подробно обсъдени в мотивите на първоинстанционния съд, като в съответствие с чл. 221, ал.2, предл. 2 АПК, настоящият съдебен състав препраща към тях.

Фактите свързани с провеждането на предвидените изпити по теория и практика за първи път са изложени в обжалвания административен акт, в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ.

Органът не е доказал наличието на основанието за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти и въз основа на тях е направил обосновани и верни фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му правилно и съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди на Община Русе разноски в размер на 93 535,20 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно договор за предоставяне на правни услуги от 18.09.2023 г. и документи за извършеното плащане. Направеното от касатора възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд