Решение № 4529 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2961/2018 г.

Решение № 4529 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2961/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Агенция "Митници" против решение № 37 от 18.01.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-11/2018 г. С него по жалба на Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД е отменено решение № 805/32- 351404/12.12.2017 г. на главния секретар на Агенция "Митници" за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети, финансирани или съфинансирани със средства по програми или фондове на Европейския съюз, със средства от други държави или от международни или чуждестранни организации". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за предприемане на действия в съответствие с изложените в решението мотиви. В касационната жалба са изложени доводи за недопустимост и неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3, пр. 1 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. О. К. "Б. Е. и Посока" ДЗЗД, в съдебно заседание чрез пълномощника си юриск. Б. К. и с представено в съдебното заседание писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Ответникът "Б. Е." АД - като участник в Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД, чрез пълномощника си юриск. Я. Я., с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание, оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Останалите ответници - Комисия за защита на конкуренцията и "Б. Е." АД - като участник в Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД, и заинтересованата страна "Е. Т. И." ООД, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде потвърдено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД срещу решение № 805/32-351404/12.12.2017 г. на главния секретар на Агенция "Митници" - определено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП. С това решение на възложителя на основание чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП е обявен класираният участник и е определен изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети, финансирани или съфинансирани със средства по програми или фондове на Европейския съюз, със средства от други държави или от международни или чуждестранни организации". С посоченото решение на главния секретар на Агенция "Митници" заинтересованата страна по настоящото производство "Е. Т. И." ООД е определен за изпълнител на обществената поръчка. А ответникът по настоящото производство Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 57, ал. 2 във връзка с чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на главния секретар на Агенция "Митници" и е върнала преписката на възложителя за предприемане на действия в съответствие с изложените в решението мотиви. За да постанови този резултат КЗК е приела, че Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 57, ал. 2 във връзка с чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП с мотив, че участникът се е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. В тази насока КЗК е счела, че помощната комисия на възложителя незаконосъобразно е счела по отношение на участника в консорциума "П. К." ООД, че самото наличие на информация по предсрочно прекратен договор УИН 00353-2015-0016, подадена от възложителя в АОП, в изпълнение на негово задължение, нормативно обвързано със срокове, доказва виновното му неизпълнение по посочения договор. КЗК е приела, че оповестената в регистъра информация не може да се възприеме за безусловно доказателствено средство. В конкретния случай са липсвали доказателства възложителят да е отправил претенция изплащане за обезщетения или други подобни санкции. Липсвали и влязъл в сила акт на компетентен орган за наличие на виновно неизпълнение от "П. К." ООД на прекратения договор, както и наличие на висящ спор, с оглед оспорването с писмо изх. № 59/01.07.2015 г. от дружеството на констатациите на възложителя за виновно неизпълнение. З. К. е приела, че "П. К." ООД добросъвестно е отговорило с "НЕ" на въпроса в ЕЕДОП "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?". КЗК се е позовала и на разпоредбата на чл. 57, ал. 5 от ЗОП, според която, "в случай на отстраняване по чл. 54 и 55 възложителят трябва да осигури доказателства за наличие на основание за отстраняване". Въз основа на това Комисията е приела, че в случая това не би могло да се приеме за изпълнено от страна на възложителя. Затова КЗК е счела, че от "П. К." ООД не е направен опит да се повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняване, чрез представяне на невярна и заблуждаваща информация, с посочения отговор "Не" на въпроса в част III "Основания за изключване", раздел "В". В допълнение КЗК е приела, че при отстраняването на Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД е допуснато и нарушение на чл. 55, ал. 3 от ЗОП, съгласно която основанията по чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. В случая информацията от ЕЕДОП, представена от "П. К." ООД, се е отнасяла не за съответните лица, които представляват участника или кандидата или са негови органи или лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения /чл. 55, ал. 3 от ЗОП/. А се е отнасяла за самият участник - консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД - в частност до участника в него "П. К." ООД. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 57, ал. 1 от ЗОП възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1 от ЗОП, възникнали преди или по време на процедурата. А ал. 2 на чл. 57 от ЗОП разписва, че чл. 57, ал. 1 от ЗОП се прилага и когато кандидат или участник в процедурата е обединение от физически и/или юридически лица и за чл. на обединението е налице някое от основанията за отстраняване. В случая обстоятелството по чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП е било посочено от възложителя в обявлението - от поле "VI. 3) Допълнителна информация", подточка 1.1., б. "г" и б. "д", аа. В тях е посочено, че възложителят ще отстранява от участие в обществената поръчка, участник, за когато са възникнали преди или по време на процедурата: б. "г" - доказано е, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за услуга, довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора; и б. "д", аа - опитал е да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Така посочените от възложителя обстоятелства са в съответствие с основанията за незадължително отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5, б. "а" от ЗОП. За да бъде безспорно установено, че по отношение участник е налице основанието чл. 57, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП за отстраняване от процедурата /какъвто е случаят/ е необходимо на първо място да бъде установено обстоятелство по чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5, б. "а" от ЗОП. А именно - виновно неизпълнение по предходна процедура, довело до прекратяване на сключен договор или съответни санкции /т. 4/. Съответно с предоставяне на невярна или заблуждаваща информация в тази насока да е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването /т. 5, б. "а"/. Действително доказването на вина не следва задължително да е влязъл в сила акт на компетентен орган, в това число и съдебен, но независимо от това в тежест на възложителя е да се снабди с безспорни доказателства относно твърдяното виновно поведение. В този смисъл е както разпоредбата на чл. 57, ал. 5 от ЗОП, така и Методическо указание с изх. № МУ-2 от 14.02.2018 г. на АОП. В съдържанието на посоченото методическо указание, изрично е посочено, че проверката в РОП и по-специално в обявлението за приключване изпълнението на договор за обществена поръчка не е доказателствено средство за наличието на неизпълнени договори и начислени неустойки, тъй като регистърът има информативен характер. Разписано е, че тъй като изпращането на информацията от страна на възложителя е нормативно обвързано със срокове, които не предвиждат евентуално произнасяне от компетентен орган във връзка със спор между страните по договора, то и тя не може да се приеме за годно доказателство по отношение на наличието на обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Ето защо, при изразено несъгласие от страна на изпълнителя при прекратяване на определен договор, не може да се приеме за безспорно доказано, че прекратяването на този договор е по негова вина, поради и което при последващи участия в процедури по ЗОП, към конкретния договор в ЕЕДОП относимия отговор по такъв въпрос ще бъде "Не". В контекста на изложеното законосъобразен е извода на КЗК, че като е посочил отговор "Не", участникът правилно е попълнил представения ЕЕДОП, независимо от обстоятелството, че за участника в консорциума "П. К." ООД е констатирано предсрочно прекратяване на договор № 850000014/15.04.2015 г. по обществена поръчка с АЕЦ "К." АД, информацията за която е публикувана в регистъра на АОП. Това е така, тъй като от събраните по делото доказателства се установява, че по така цитирания прекратителен договор № 850000014/15.04.2015 г. по обществена поръчка с АЕЦ "К.", "П. К." ООД се е противопоставило на предсрочното му прекратяване с писмо с изх. № 59/01.07.2015 г., където е възразило срещу констатациите за виновно поведение с молба възложителя да преразгледа становището си. Тъй като дружеството безусловно е възразило срещу извършеното прекратяване, оспорвайки изцяло посочените от възложителя причини за прекратяване, неправилен и незаконосъобразен е извода на помощният орган на възложителя за доказано виновно неизпълнение на дружеството по този договор. В подкрепа на тези изводи са и наличните доказателства по делото, че от страна на възложителя по договора - АЕЦ "К." не се предявени никакви претенции за изплащане на обезщетения или неустойки. Доколкото както вече беше отбелязано, в задължение на възложителя е да представи безспорни доказателства за твърдяното виновно поведение, правилно от страна на КЗК е прието нарушение на възложителя при отстраняването на този участник на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед констатациите по приложение разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, напълно се споделят от настоящият състав на ВАС и изводите на КЗК във връзка с неправилност на изложените мотиви на комисията по подбор при приложение разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП. Не може да се приеме, че отговаряйки на поставения въпрос с "Не" участника се е опитал да повлияе на вземането на решение на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Предвид отсъствие на условията на чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5, б. "а" от ЗОП, не е било налице и основанието по чл. 57, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП за отстраняване от процедурата на Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД, както правилно е приела КЗК в обжалваното решение. Неоснователни са доводите на касатора, основани на съдържанието на ЕЕДОП, като се твърди, че според това съдържание "П. К." ООД задължително е следвало да декларира прекратения договор. В действителност ЕЕДОП има отношение само с оглед основанието по чл. 57, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП за отстраняване от процедурата на Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД. А за неговото приложение е необходимо виновно неизпълнение на прекратения договор - както с оглед изискванията на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, така и с оглед предвиденото от възложителя идентично основание в обявлението, цитирано по-горе. Следва да бъде посочено, че настоящият съдебен състав не споделя вторият мотив на КЗК за допуснато нарушение на чл. 55, ал. 3 от ЗОП. А именно, че основанието по чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП се е отнасяло до "П. К." ООД, а не до представляващите това дружество, каквото било изискването на чл. 55, ал. 3 от ЗОП. Според чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. Тъй като търговските дружества действат чрез техните представляващи, смисълът на чл. 55, ал. 3 от ЗОП е до отграничи лицата които могат да направят опит да повлияят на вземането на решение от възложителя. Това са лицата, които с действията си правно валидно обвързват кандидата или участника. И да изключи всички останали лица, които не представляват търговските дружества и с действията си те не могат да обвържат дружеството. Респ. не могат да повлияят на възложителя при вземане на решение от негова страна. В този смисъл е и конкретизиращата разпоредба на чл. 40 от ППЗОП. В случая ЕЕДОП е попълнен от двамата управители на "П. К." ООД и от неговия прокурист, които попадат сред кръга на лицата по чл. 40, ал. 2, т. 3 и т. 8 във вр. с ал. 1 от ППЗОП във вр. с чл. 55, ал. 3 от ЗОП. Затова няма нарушение на чл. 55, ал. 3 от ЗОП. Но отсъствието на основанието по чл. 57, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗОП за отстраняване от процедурата на Консорциум "Б. Е. и Посока" ДЗЗД води до незаконосъобразност на решението на възложителя. Неоснователно е оплакването на касатора за недопустимост на обжалваното решение с доводи, че КЗК не надхвърлила предмета на жалбата и се е произнесла за нарушение по чл. 55, ал. 3 от ЗОП. В действителност жалбоподателят в производството пред КЗК е оспорил отстраняването си от процедурата и КЗК се е произнесла по това оспорване. Посоченото нарушение по чл. 55, ал. 3 от ЗОП е по този обем на оспорване, поради което обжалваното решение не е недопустимо. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение